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jueves, 28 de febrero de 2019

La prestación de servicios jurídicos que realiza un despacho profesional, bien bajo forma societaria, o como ejercicio profesional de un abogado, queda sujeta a la aplicación de la Ley 3/2004 y a los intereses de demora en las operaciones comerciales



PRIMERO: La sentencia del Tribunal Supremo,  Sala 1ª, de 17 de octubre de 2017, nº 562/2017, rec. 848/2015, considera que la prestación de servicios jurídicos que realiza un despacho profesional, bien bajo forma societaria, o como ejercicio profesional de un abogado, queda sujeta a la aplicación de la Ley 3/2004 y a los intereses de demora en ella previstos, por cuanto dicha Ley responde al problema que plantea la morosidad en el pago de las deudas dinerarias bien en relación con la entrega de bienes o con la prestación de servicios, concepto en el que se incluye la prestación de servicios jurídicos.

Es decir, el Tribunal Supremo avala que los abogados y bufetes exijan intereses de demora en caso de impago de los honorarios pactados con sus clientes mercantiles.

El Tribunal Supremo defiende una interpretación extensiva de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad y la directiva de la que trae causa, y es tajante al declarar que la prestación de servicios jurídicos que realiza un despacho profesional, con independencia de su condición de persona física o jurídica, queda bajo la cobertura de esta normativa, y, por tanto, sujetas los intereses de demora en las operaciones comerciales.

A) El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con relación a la prestación de los servicios jurídicos que realiza un despacho profesional, como sociedad mercantil, y respecto de los intereses de demora derivados del impago de sus honorarios.

En síntesis, la entidad demandante, y aquí recurrida, Gómez-Acebo Pombo Abogados S.L.P. (en adelante, Gómez-Acebo) presentó una demanda contra la entidad Castillo de Aldovea S.L, aquí recurrente, por la que solicitaba que fuera condenada a abonarle los servicios jurídicos prestados en el periodo de 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de octubre de 2009, cuya cuantificación ascendía a 66.247,60 euros, más los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

La empresa demandada se opuso a la demanda y negó la deuda reclamada, sin alegar nada más respecto de la posible aplicación de la citada Ley sobre los intereses de demora.

B) De los hechos acreditados en la instancia, deben destacarse los siguientes:

1º) La existencia de los servicios jurídicos reclamados, consistentes en el asesoramiento legal y llevanza de pleitos del demandado.

2º) El acuerdo verbal de la retribución de dichos servicios en función del tiempo empleado por el prestador del servicio y de la complejidad de las actuaciones realizadas.

3º) El carácter complejo de las citadas actuaciones derivado de diversas cuestiones administrativas que la demandada tenía planteadas contra el Ayuntamiento de Madrid relativas a un edificio que pretendía demoler y volver a edificar (licencias de demolición, de obra nueva, expediente de declaración de ruina, expediente expropiatorio y ejercicio de la acción de retracto, así como sus respectivos escritos y recursos).

4º) La contratación de dichos servicios de asesoría jurídica en el ámbito propio de la actividad empresarial de la demandada, como empresa dedicada a la construcción y edificación.

C) La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda. La demandada interpuso recurso de apelación en el que, en lo que aquí interesa, alegó la inaplicación de la Ley 3/2004 por tratarse de un consumidor y porque la prestación de servicios jurídicos debía calificarse de actividad profesional y no de operación comercial entre empresas.

La sentencia de la Audiencia desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia. En síntesis, consideró que la demandada no tenía la condición de consumidor, pues los servicios jurídicos fueron encargados en el ámbito propio de la actividad de la empresa, cuyo administrador único, el Sr. Remigio, según el poder aportado, era «empresario de la construcción» y se pretendía demoler un edificio, propiedad de la demandada, sobre cuyo solar se proyectaba una edificación, sin que se hubiese acreditado que la demandada fuese el destinatario final de la citada edificación. Por lo demás, consideró que se estaba ante el pago debido como contraprestación de una operación comercial que daba lugar a la prestación de servicios realizados entre empresas y, por tanto, la aplicación de la Ley 3/2004.

D) OBJETO DE LA LITIS: Contrato de prestación de servicios jurídicos. Aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales. Intereses de demora por el impago de los honorarios. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1º) La recurrente, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación de articula en un único motivo.

2º) En dicho motivo, bien por la vía del interés casacional de la norma con vigencia inferior a cinco años, con relación a la modificación operada de la Ley 3/2004, por la Ley 15/2010, de 5 de julio, o bien por la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias, con cita de la SAP de Madrid, sección 11.ª, de 21 de octubre de 2012 y de la SAP de Cádiz, sección 5.ª, de 2 de diciembre de 2010, denuncia la indebida aplicación de los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Argumenta que las relaciones profesionales entre un cliente, aunque tenga la condición de sociedad mercantil, y un despacho profesional de abogados de asesoría jurídica no pueden considerarse como operaciones comerciales a los efectos de la aplicación de la citada Ley 3/2004.

E) El motivo debe ser desestimado.  La interpretación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en los planos que aquí interesan, objeto de la norma (artículo 1) y ámbito de aplicación (artículo 3), conforme, a su vez, con las Directivas de las que trae causa (Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio, y su posterior refundición en la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero), conduce a considerar que la prestación de servicios jurídicos que realiza un despacho profesional, bien bajo forma societaria, supuesto del presente caso, o bien como ejercicio profesional de un abogado, queda sujeta a la aplicación de la citada Ley 3/2004 y, por tanto, a los intereses de demora en ella previstos.

Desde la perspectiva del objeto de la norma (artículo 1), y conforme la finalidad de la Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio, considerando 7.º, no cabe duda que la promulgación de la Ley responde, entre otras razones, al problema que plantea la morosidad en el pago de las deudas dinerarias bien con relación a la entrega de bienes, o bien con relación a una «prestación de servicios». Concepto que comprende, en principio, la prestación de servicios jurídicos.

En esta línea, la Directiva, tanto la de 2000/35/ CE, como la de 2011/7/UE, cuando aborda el concepto de «operaciones comerciales» (artículo 2, núm. 1 y artículo 2, nº 1 y 3, respectivamente), lo refiere a las actividades «realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación». Dicha definición queda, a su vez, completada o integrada por la definición que ambas Directivas realizan del concepto de empresa en los siguientes términos: «cualquier organización que actúe en ejercicio de su actividad independiente económica o profesional, incluso si dicha actividad la lleva a cabo una única persona». Todo ello conforme con las menciones específicas que se realizan en el preámbulo de la Directiva respecto del «hecho de que las profesiones liberales queden cubiertas por la presente Directiva» (considerando núm. 14 de la Directiva de 2000 y 10 de la Directiva de 2011). Por lo que la amplitud con la que se definen dichos conceptos permite entender que la prestación de servicios que realiza un despacho profesional queda bajo la cobertura de dicha Directiva y, por tanto, sujeta a la aplicación de la Ley 3/2004 y a los intereses de demora previstos en ella.

Por último, y conforme a lo anteriormente señalado, tanto la Directiva (considerando núm. 13 de la de 2000 y núm. 8 de la de 2011), como la norma nacional (artículo 3. 2), cuando delimitan subjetivamente el ámbito de aplicación de la norma, mediante una exclusión expresa, no contemplan las deudas e intereses derivadas de la prestación de servicios jurídicos realizados por un despacho profesional, y, por tanto, con independencia de su condición de persona física o jurídica. Por lo que a los intereses aquí reclamados por un despacho de abogados, le resulta aplicable la citada Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

SEGUNDO: Los intereses de demora en las operaciones comerciales en el primer semestre de 2019, queda fijado en un 8 % por Resolución de 19 de diciembre de 2018, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional.

Los intereses de demora en las operaciones comerciales en el primer semestre de 2019, queda fijado en un 8 %.

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas, y algunas administraciones públicas.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

- Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.

- Por Resolución de 19 de diciembre de 2018, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2019, a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el Boletín Oficial del Estado el tipo legal de interés de demora, y dado que:

1. En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el segundo semestre de 2018, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 18 de diciembre, el tipo de interés aplicado ha sido el 0,00 por 100.

2. En consecuencia, a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en la redacción dada por el artículo 33.Tres de la Ley 11/2013, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2019 es el 8,00 por 100.

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domingo, 17 de febrero de 2019

Una persona ciega que esté trabajando, afiliada a la seguridad social, puede posteriormente reclamar la gran invalidez por su ceguera, si su patología ocular evoluciona a peor



A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana Sala de lo Social, sec. 1ª, de 31 de octubre de 2018, nº 3143/2018, rec. 2996/2017, entiende que el empeoramiento de las dolencias visuales aquejadas por la actora no pueden considerarse como lesiones anteriores al acceso al trabajo, ni tampoco impiden la afiliación de la misma a la Seguridad Social, dado que tal patología ocular ha ido evolucionando hasta llegar a la situación de visión mínima, por lo que se ha de entender que tales dolencias son constitutivas de la situación de gran invalidez.

Es decir, que una persona ciega que esté trabajando, afiliada a la seguridad social, puede  posteriormente reclamar la gran invalidez por su ceguera, si  su patología ocular evoluciona a peor.

B) HECHOS PROBADOS: 1º) Con fecha 2-5-2016 se insta por parte de Agustina, de profesión dependienta, la declaración de Gran Invalidez, por enfermedad común acompañando Certificado de grado de minusvalía de 21-6-2005 que recoge una de carácter físico del 84% (75% + 9p sociales) con efectos de 20-10-1999 consistente en perdida de agudeza visual binocular grave por trastorno de la vía óptica de etiología no filiada, un informe Oftalmológico de 1-7-2016 que fija la enfermedad de Stargardt (patología degenerativa ocular hereditaria sin tratamiento) y migraña oftálmica con 0,05 de agudeza visual en ambos ojos, e informe del Neurólogo Dr. Jacobo de 28-7-2016 que indica que dicha patología comenzó en 1996 tras presentar pérdida de visión y dolor a la movilización en ojo derecho y que ha ido progresando/degenerando en el tiempo hasta llegar en el momento actual a 0,05 de agudeza en cada ojo. Su afiliación a la SS en el régimen general tiene lugar el 2-9-2000 y su último trabajo según vida laboral fue para Eufrasia de 1-7-2003 a 18-3-2016.

2º) Se emite informe de síntesis a fecha 14-6-2016 que fija como antecedentes "distrofia macular con escotoma central bilateral y afectación severa de AV, compatible con enfermedad de Stargardt (2001). Patología y déficit visual ya de manifiesto desde los 16 años de edad con informes especializados aportados (OD 0,1 OI o,o5, campo visual con esotomía cuadrantanópsico bilateral)" y entre otros la aportación de un informe medico de 23-9-2015 que recoge una AV de OD 0,1 y OI 0,05, añadiendo como deficiencias significativas "distrofia macular (enfermedad de Stargardt)" y que el déficit visual que presenta la limita para "realizar actividad laboral con un mínimo de eficacia o rendimiento", derivando en dictamen del EVI de 16-6-2015 que no propone IP alguna ya que las dolencias son previas a la afiliación a la SS, lo que se ratifica por el INSS en Resolución de fecha salida 21-6-2016. Presentada reclamación previa el 11-8-2016 y emitido nuevo dictamen del EVI a 26-8-2016, la misma se desestima en Resolución del INSS fecha salida 30-8-2016.

C)  El INSS  considera que la actora ya tenía una ceguera legal antes de su afiliación a la Seguridad Social y que no se ha producido agravación.

El artículo 193.2 LGSS citado por la parte recurrente señala que "Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación".

D) Según la jurisprudencia citada por la parte recurrente y en la Sentencia recurrida en los casos de visión por debajo de 1/10 en ambos ojos se ha de reconocer la gran invalidez. Así en la sentencia del TS de 19-1-1988 (citada en la de fecha 3-3-14 rec. 1246/13), se declaró: "(...) el Decreto 1328/1963, de 5 de junio, modificativo del art. 42 del Reglamento de Accidentes de 1956, que no derogó la Ley de la Seguridad Social de 1966, calificó como gran invalidez la pérdida de visión de ambos ojos. En el caso de autos no se da en el actor ceguera absoluta sino que en cada ojo conserva 1/10 de visión, lo que ciertamente le ha de impedir cualquier género de trabajo y el grado de incapacidad será el de absoluta y así lo tiene reconocido la Sala en Sentencia de 12 de abril de 1988, más tal pérdida de visión no ha de obstar a la realización de los actos esenciales de la vida, como el vestirse, asearse, desplazarse, hasta el punto de que precise para ello de asistencia de otra persona, sin que a ello opte el que humanitariamente y voluntariamente pueda ser ayudado para bajar escaleras o cruzar calles por ejemplo, por transeúntes que junto a él deambulen, pues tal ayuda que se suele prestar a quien por su edad o situación somática tenga dificultades, no es equivalente a la que necesaria -aunque puede que no continuamente- precisa un gran inválido para ser calificado como tal". El mismo criterio aparece en la sentencia del TS de 12-6-90 (también citada en la de 3-3-14 rec. 1246/13), en los términos siguientes: "(...) aunque no hay una doctrina legal indubitada que termine qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera , sí puede afirmarse que, en general, cuando ésta es Inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera , así las sentencias de 1 de abril y 19 da septiembre de 1985 y 11 de febrero y 22 de diciembre de 1986 , sin embargo, cuando la agudeza visual es igual a una décima o superior, si no concurre ninguna otra circunstancia, viene estimándose que es posible con ella realizar los actos más esenciales de la vida sin necesidad de requerir el auxilio de otra persona, por lo que, en sí misma, no constituye una gran invalidez ". Y también se afirma en la sentencia del TS de 17-4-18 rec. 970/16: "(...) aunque no hay una doctrina legal ni científico-médica indubitada que determine qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse que, en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera”.

Por ello se ha de reconocer que se produjo un empeoramiento después de la afiliación y alta de la actora en la Seguridad Social y que el estado de la actora no ha sido siempre absolutamente igual, pues inicialmente conservaba una visión de 1/10 al menos en un ojo, pero posteriormente la visión en ambos ojos es tan solo de 0,05 habiéndose producido una progresión y empeoramiento que justifica la concurrencia ahora de la situación de Gran Invalidez. Ha existido un empeoramiento de las dolencias, que en su estado actual no pueden considerarse como lesiones anteriores a la afiliación, pues la patología ocular de carácter hereditario y que surge en la infancia o adolescencia como señala la Sentencia recurrida en su fundamentación ha ido evolucionando, hasta llegar a esa situación de visión mínima que recoge el hecho probado primero, de 0,05 en cada ojo con arreglo a un informe de Julio del 2016, frente a la agudeza visual que señala el informe médico de síntesis de 0,1 y 0,05 que no ha sido acogido por la Sentencia de instancia. El empeoramiento de las dolencias de la demandante es la circunstancia que diferencia este supuesto del examinado en la sentencia del TS de 19-7-16 rec. 3907/14 citada por la parte recurrente, pues en ese caso se expresó que la situación clínica que podría dar lugar a la gran invalidez ya la padecía el demandante con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas hayan tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden, mientras que en el caso actual las lesiones ópticas no eran constitutivas de gran invalidez desde el momento de su acceso al trabajo como dependienta y de hecho no impidieron que lo estuviera ejerciendo desde el año 2003 al marzo del 2016, ni tampoco impidieron su afiliación a la Seguridad Social en septiembre del 2000. Por tanto, partiendo de tales presupuestos fácticos recogidos en la Sentencia recurrida se ha de confirmar la declaración de gran invalidez efectuada por la Sentencia de instancia, de conformidad con la citada jurisprudencia.

E) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria Sala de lo Social, sec. 1ª, de 3 de enero de 2019, nº 3/2019, rec. 788/2018, reconoce al demandante, trabajador de la ONCE, la gran invalidez, por la ceguera que padece.

F) Dicha sentencia analiza un supuesto de una pretensión de un trabajador de la ONCE, declarado en gran invalidez en el año 1989, que había continuado su prestación de servicios como vendedor de cupones hasta el año 2007. Inicialmente, el trabajador vio desestimada la demanda en la que pretendía el recálculo de su pensión con arreglo a las nuevas cotizaciones. No obstante, volvió a plantear la misma pretensión, pero respecto a un período cronológico diferente y en el marco de una nueva evaluación como gran inválido, teniendo en cuenta nuevas dolencias que le imposibilitan continuar con su trabajo como vendedor de la ONCE. Esta vez su demanda obtuvo éxito porque se entendió que su nueva situación física le impedía el desempeño de su ocupación de vendedor de la ONCE. La nueva declaración de gran invalidez conlleva el recálculo de la cuantía de la prestación teniendo en cuenta las nuevas cotizaciones.

El recurrente, incapacitado permanente absoluto desde agosto de 2001, prestó servicios tras dicha declaración para la ONCE. En el marco de la nueva valoración de su estado residual, se aprecia una agravación de su estado que determina la declaración de gran invalidez.

Por tanto, ahora tiene derecho a la prestación correspondiente, pero la misma debe calcularse con arreglo a una base reguladora superior, en la que se deben tener en cuenta las cotizaciones posteriores al año 2001, que ascienden, como indica la parte recurrente -sin oposición de contrario- a la cuantía 1515,19 euros mensuales, ascendiendo el complemento de gran invalidez a 1009,24 euros mensuales.

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Es incompatible la pensión de jubilación con la de gran invalidez siempre que el trabajador no tenga 65 años cumplidos debiendo optar por una de ellas



A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 1ª, de 23 de marzo de 2018, nº 288/2018, rec. 1228/2017, declara que es incompatible la pensión de jubilación con la de gran invalidez, de modo que deberá optar el actor entre una u otra, línea de defensa del INSS que debe tener favorable acogida para el supuesto de que se reconozca al actor la gran invalidez, siempre que el trabajador no tenga 65 años cumplidos.

B) Conforme se sigue del art. 195.4 LGSS: "las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta", y, en esta línea argumental, como razona la resolución recurrida, "conforme a sentencia 22-3-2006, rec. 5069/2004 el TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el demandante frente a sentencia que denegó la declaración de IPA derivada de enfermedad común instada por pensionista de jubilación anticipada. La Sala señala que el art. 138,1 LGSS dispone que "no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del art. 161 de esta Ley, y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social". Por tanto, el Tribunal se ciñe a la remisión de edad que fija el art. 161-1-a), lo que significa que el acceso a la pensión de incapacidad tiene un único límite: el de los 65 años de edad”.

C) Solución la dada por la sentencia de instancia en este punto, a mayor abundamiento, plenamente acorde a la doctrina fijada por esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia de 20-1-17, rec. 928/2016, abordando idéntica temática, en la que argumentamos así:

"Con carácter general (art.195.1, 196.5, y 200.4 LGSS , art. 7 RD 1647/1997 (y 10 y 11 del RD 1132/2002) está establecido que las pensiones de la Seguridad Social son incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario a no ser que reglamentariamente se disponga lo contrario. En el caso de coincidencia de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente se prevén diversos supuestos, influyendo también la edad del beneficiario en la fecha del hecho causante:

- trabajador con 67 años de edad con posibilidad de acceso a la pensión de jubilación;

- trabajador menor de 67 años con posibilidad de acceso a la pensión de jubilación.

- trabajador con 67 o más años sin posibilidad de acceder a la pensión de jubilación.
- acceso a la incapacidad permanente desde la situación de jubilación.

a) Con la edad prevista para la jubilación reuniendo los requisitos para acceder a la pensión de jubilación: la incompatibilidad o no con la pensión de incapacidad permanente depende de la causa que haya provocado la situación de incapacidad:

- contingencias comunes: no cabe el reconocimiento del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, el beneficiario no puede optar entre la pensión de incapacidad y la de jubilación, debiendo decantarse necesariamente por esta última.

- contingencias profesionales: cabe el acceso a la pensión de incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales aunque el beneficiario tenga cumplidos los 65 años y pueda causar derecho a la pensión de jubilación (STS 22-9-08 ), incluso aunque se sea pensionista de jubilación, después de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional y a los solos efectos de que pueda declararse una incapacidad permanente debido a dicha contingencia (STS 5-11-09 ).

En este caso, el beneficiario puede optar por la pensión que más le convenga. Ahora bien, si realiza la opción por la pensión de incapacidad, no cabe que solicite su revisión, ya que tal posibilidad no existe cuando el beneficiario tenga cumplidos los 65 años (LGSS/94 art.143.2.1).

b) Con menos de 67 y con derecho a pensión de jubilación: pueden acceder a las pensiones de incapacidad permanente, aunque se sea pensionista de jubilación anticipada ( STS 21-1-15, rec. 491/2014)".

D) Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-2015 que:

1º) "Como poníamos de relieve en la STS/4ª de 22 de marzo de 2006 (rcud. 5069/2004), que sirve de contraste, la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, modificó el art. 138.1 LGSS, añadiendo un segundo párrafo cuya literalidad era la siguiente: " No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, cualquiera que sea la contingencia que las origine, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

A raíz del RDL 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible y de la posterior ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, el texto -hoy vigente- quedó redactado del siguiente modo: "No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2º) Dicho cambio normativo motivó en su día que se adoptara la doctrina que luce en la mencionada sentencia, dictada por el Pleno de esta Sala, concluyendo, en esencia, con la posibilidad de que los pensionistas de jubilación anticipada pudieran ser beneficiaros de prestaciones de incapacidad permanente.

Así lo reiterábamos en la STS/4ª de 13 junio 2007 (rcud. 2282/2006 ) y debemos hacerlo una vez más en este caso, ya que el sustrato legal actual, reguladora del presente supuesto, se mantiene idéntico. Por ello ha de seguir primando la remisión que el citado párrafo segundo del art. 138.1 LGSS hace al art. 161.1 a) del mismo texto legal , aun cuando, tras la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, esto suponga ahora un incremento de la edad ordinaria de jubilación y haya de acudirse, asimismo, a lo dispuesto en la Disp. Trans. 4ª.4 LGSS.

3º) La sentencia recurrida obvio la aplicación de nuestra doctrina y no hizo hincapié en el dato de que el actor no había alcanzado la edad ordinaria de jubilación, por ello el recurso debe ser estimado en este extremo.

En consecuencia, hemos de casar y anular la sentencia de suplicación y, resolviendo el debate suscitado en esa alzada, debemos estimar el recurso de dicha clase formulado por el demandante, rechazando así que la pretensión del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente haya de denegarse por razón de la condición de beneficiario de jubilación anticipada del demandante".

E) Es incompatible la pensión de jubilación con la de gran invalidez, de modo que deberá optar el actor entre una u otra, línea de defensa del INSS que debe tener favorable acogida para el supuesto de que se reconozca al actor la gran invalidez , en lo que, por cierto, está de acuerdo el demandante en el escrito de impugnación al recurso, toda vez que como se sigue del precepto denunciado las pensiones del Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente.

En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas.

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El Tribunal Supremo declara que las terrazas junto a las fachadas de los edificios son contrarias a la legalidad vigente al ser un obstáculo para los invidentes y personadas discapacitadas


A) La Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU) ha supuesto un cambio de enfoque en la forma de abordar la equiparación de derechos de estas personas dentro de la sociedad. Por primera vez una ley reconoce que las desventajas de las personas con discapacidad, más que en sus propias dificultades personales, tienen su origen en los obstáculos y condiciones limitativas que impone una sociedad concebida con arreglo a un patrón de persona sin discapacidad. Y, en consecuencia, plantea la necesidad y obligatoriedad de diseñar y poner en marcha estrategias de intervención que operen simultáneamente sobre las condiciones personales y sobre las condiciones ambientales.

B) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 8 de febrero de 2017, nº 205/2017, rec. 1119/2016,  declara que las terrazas junto a las fachadas de los edificios son contrarias a la legalidad vigente al ser un obstáculo para los invidentes y personadas discapacitadas. Rige el principio de accesibilidad universal para que todos los entornos urbanísticos sean utilizables por cualquier persona.

Se ha infringido la normativa porque el trazado de un itinerario peatonal se ha realizado sin tener en cuenta el acceso para personas discapacitadas y ello implica la anulación del plan urbanístico en este extremo.

En su sentencia, el Tribunal Supremo recuerda que la Orden del Ministerio de la Vivienda 561/2010, de 1 de febrero, que desarrolla el documento técnico de condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados, establece como condición general del itinerario peatonal accesible que «discurrirá siempre de manera colindante o adyacente a la línea de fachada o elemento horizontal que materialice físicamente el límite edificado a nivel del suelo».

C) El artículo 5 de la ORDEN VIV/561/2010, 1 de febrero, por la que se desarrolla el Documento Técnico que desarrolla las Condiciones Básicas de Accesibilidad y no Discriminación para el Acceso y la Utilización de los Espacios Públicos Urbanizados, regula las condiciones generales del itinerario peatonal accesible:

1º) Son itinerarios peatonales accesibles aquellos que garantizan el uso no discriminatorio y la circulación de forma autónoma y continua de todas las personas. Siempre que exista más de un itinerario posible entre dos puntos, y en la eventualidad de que todos no puedan ser accesibles, se habilitarán las medidas necesarias para que el recorrido del itinerario peatonal accesible no resulte en ningún caso discriminatorio, ni por su longitud, ni por transcurrir fuera de las áreas de mayor afluencia de personas.

2º) Todo itinerario peatonal accesible deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Discurrirá siempre de manera colindante o adyacente a la línea de fachada o elemento horizontal que materialice físicamente el límite edificado a nivel del suelo.
b) En todo su desarrollo poseerá una anchura libre de paso no inferior a 1,80 metros, que garantice el giro, cruce y cambio de dirección de las personas independientemente de sus características o modo de desplazamiento.

c) En todo su desarrollo poseerá una altura libre de paso no inferior a 2,20 metros.

d) No presentará escalones aislados ni resaltes.

e) Los desniveles serán salvados de acuerdo con las características establecidas en los artículos 14, 15, 16 y 17.

f) Su pavimentación reunirá las características definidas en el artículo 11.

g) La pendiente transversal máxima será del 2%.

h) La pendiente longitudinal máxima será del 6%.

i) En todo su desarrollo dispondrá de un nivel mínimo de iluminación de 20 luxes, proyectada de forma homogénea, evitándose el deslumbramiento.

j) Dispondrá de una correcta señalización y comunicación siguiendo las condiciones establecidas en el capítulo XI.

3º) Cuando el ancho o la morfología de la vía impidan la separación entre los itinerarios vehicular y peatonal a distintos niveles se adoptará una solución de plataforma única de uso mixto.

4º) En las plataformas únicas de uso mixto, la acera y la calzada estarán a un mismo nivel, teniendo prioridad el tránsito peatonal. Quedará perfectamente diferenciada en el pavimento la zona preferente de peatones, por la que discurre el itinerario peatonal accesible, así como la señalización vertical de aviso a los vehículos.

5º) Se garantizará la continuidad de los itinerarios peatonales accesibles en los puntos de cruce con el itinerario vehicular, pasos subterráneos y elevados.

6º) Excepcionalmente, en las zonas urbanas consolidadas, y en las condiciones previstas por la normativa autonómica, se permitirán estrechamientos puntuales, siempre que la anchura libre de paso resultante no sea inferior a 1,50 metros.

D) La Orden del Ministerio de la Vivienda 561/2010, de 1 de febrero, por el que se desarrolla el documento técnico de condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados, establece en relación a las condiciones generales de itinerarios peatonales accesible s, que los mismos han de cumplir la pendiente longitudinal máxima de 6% y pendiente transversal máxima de 2%, al mismo tiempo que se exige que dicho itinerario peatonal accesible discurrirá siempre de manera colindante o adyacente a la línea de fachada o elemento horizontal que materialice físicamente el límite edificado a nivel del suelo.

La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad introdujo en la normativa española el concepto de "accesibilidad universal", entendido como la condición que deben cumplir los entornos, productos y servicios para que sean comprensibles, utilizables y practicables para todas las personas.

Partiendo de éste nuevo contexto y en cumplimiento de la disposición final novena de dicha disposición legal se aprobó el Real Decreto 505/2007, de 20 de abril, por el que se aprobaron las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de espacios, públicos urbanizados y edificaciones.

Por su parte la Orden cuyos preceptos se consideran infringidos en el presente motivo, y cuyo contenido hemos señalado, se dicta en desarrollo del mandato contenido en el citado Real Decreto.

La sentencia recurrida si bien reconoce que el vial 2 de la Modificación del Plan objeto de impugnación excede de la pendiente longitudinal máxima permitida, lo que, en principio, supone un incumplimiento de lo dispuesto en la norma citada como infringida -en cuanto impide a las personas discapacitadas el acceso a los servicios del equipamiento público del ámbito cuestionado-, considera, sin embargo, que no existe tal infracción ya que dicho acceso " puede realizarse desde el vial 3 por un itinerario peatonal accesible a través del espacio libre EL-1, del modo que se concrete en el desarrollo del plan general". 

Ésta consideración no tiene en cuenta sin embargo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.2.a) de la referida orden 561/2010, todo itinerario peatonal accesible deberá discurrir siempre de manera colindante a la línea de fachada o elemento horizontal que materialice físicamente el límite edificado a nivel de suelo, que en el presente caso no se cumple, lo que determina la nulidad del plan cuestionado en el particular relativo al itinerario peatonal previsto para el acceso al equipamiento público EQ-1.

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