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jueves, 30 de mayo de 2019

El Tribunal Supremo tiene como doctrina que la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, porque considera que se trata de una condición que afecta al precio o retribución, por lo que no puede hacerse un control de abusividad y sólo cabría el control de transparencia


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, sec. 1ª, de 10 de mayo de 2019, nº 351/2019, rec. 1019/2018, declara la validez de la comisión de apertura de un préstamo hipotecario, porque es una condición que afecta al precio o retribución, por lo que no puede hacerse un control de abusividad y sólo cabría el control de transparencia, para lo cual sería necesario que se impugnara la cláusula por este motivo.

La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio.

En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, solo cabe el control de transparencia. Es decir, el Tribunal Supremo considera que se trata de una condición que afecta al precio o retribución, por lo que no puede hacerse un control de abusividad y sólo de transparencia.

La libertad en la fijación de precios es esencial en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE), sin perjuicio de que la debida protección de los consumidores y usuarios (art. 51 de la CE) exija el establecimiento de normas que aseguren la transparencia de las cláusulas que regulan el precio de los préstamos hipotecarios. Por tanto, en la medida en que el consumidor conozca el precio del préstamo (independientemente de que éste se divida o no en una comisión de apertura y un interés remuneratorio), no tiene sentido que un juez o tribunal, a posteriori, determine qué precio es o no adecuado y proporcional al servicio prestado, porque esto supondría, sencillamente, imponer a las entidades bancarias un sistema de control judicial de precios.

Esta sentencia sigue la nueva doctrina recogida en las recientes Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019, en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría.

B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA COMISIÓN DE APERTURA: No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

1º) No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

2º) La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

"En el apartado "Otros componentes de la TAE" se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales".

3º) La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual "no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión" de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

4º) La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

El hecho de que esas actuaciones iniciales sean "inherentes" a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones "inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito". Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones "inherentes al negocio bancario" que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

5º) En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que "la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio".

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, "que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo") y "las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos" (respecto de las que exige que "deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo"). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009.

Por tanto, el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

6º) Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Este argumento no se considera correcto por varias razones:

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

7º) No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es "proporcionado" al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

8º) En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones" en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el "equilibrio prestacional" por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

9º) La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la "comisión de riesgo" objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

10º) Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado.

C) HECHOS: Sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura: El recurso del Banco impugna la declaración de nulidad que, de la cláusula de comisión de apertura, realiza la Sentencia impugnada.

La cuestión que somete el recurso a consideración de este Tribunal ha sido resuelta, recientemente, en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 44/19 de 23 enero (Rec. 2982/2018), en los siguientes términos:

"La regulación de la comisión de apertura en la normativa sobre transparencia bancaria estaba contenida, en el momento en que el contrato de préstamo fue concertado (13 de diciembre de 2005), en las normas que a continuación se exponen.

- La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, en su art. 5.

- La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del Banco de España para adaptarse a lo previsto en la citada orden...

- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II.

1º) No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden actuaciones o servicios eventuales.

No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

2º) Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

3º) La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones "inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito".

Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

4º) En el supuesto analizado el demandante, en su demanda, se limitó a sostener la abusividad de la comisión de apertura. En ningún pasaje de su demanda cuestiona la cláusula concreta de los motivos por los que la considera no ser transparente, más allá, de realizar una invocación genérica al deber de transparencia, es decir, nada se alega en orden a una defectuosa inclusión en el contrato y por falta de información de sus características y trascendencia jurídica y económica.

Si como hemos visto, el Tribunal Supremo considera que se trata de una condición que afecta al precio o retribución, por lo que no puede hacerse un control de abusividad y sólo de transparencia, para lo cual sería necesario que se impugnara la cláusula por este motivo, debe ser estimado el motivo y revocarse la sentencia de instancia en cuanto a este extremo, al contradecir la jurisprudencia citada.



Autor: Pedro Torres Romero

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domingo, 26 de mayo de 2019

No todo resultado desproporcionado entre la actividad médica inicial y el resultado producido da derecho a una indemnización, si no es posible apreciar la responsabilidad civil sanitaria en aplicación de la doctrina del daño desproporcionado




A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 6 de mayo de 2019, nº 448/2019, rec. 50/2018, desestima una demanda civil  en reclamación de una indemnización a consecuencia de una infección por estafilococo aureus coagulasa negativo, declarando que aunque si hubo un resultado desproporcionado entre la actividad médica inicial y el resultado producido, pero no es posible apreciar la responsabilidad civil sanitaria en aplicación de la doctrina del daño desproporcionado.

En consecuencia, faltando el requisito de la actuación negligente de los médicos demandados en la intervención quirúrgica y en el tratamiento posterior, y de la relación de causalidad entre la pretendida actuación negligente y el daño, no es posible establecer la responsabilidad de la parte demandada, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandante.

B) LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO: La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible, por su desproporción, ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la administración, médico o empresa demandada. Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la “lex artis” por parte de la Administración sanitaria u hospital privado, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

Porque en ocasiones el daño derivado de un acto médico no se corresponde con el riesgo previsible o al menos esperable en el contexto de una complicación o es desproporcionado según las reglas de la experiencia y el sentido común. Los juzgados suelen considerar que existe daño desproporcionado, cuando el daño que se ha generado al paciente es incompatible o no es proporcional a los riesgos inherentes a la intervención o tratamiento al que se ha sometido.

De lo anterior se deriva una presunción, de que el daño se ha generado por una conducta negligente. Es una presunción judicial cualificada, basada en razonamientos lógicos, que justificaría la condena por la mera producción de la lesión.

Frente al acceso y disponibilidad de prueba de que dispone normalmente el personal sanitario (historia clínica, pruebas radiográficas, testificales, etc.) la anterior doctrina permite que el paciente disponga a su favor de una presunción de culpa, inferida del contexto de una atención médica y de un resultado.

La consecuencia de tal razonamiento determina que, ante la ausencia de explicación, se acredite el nexo causal entre la actuación del médico y el daño y con ello el juez puede dictar una sentencia condenatoria contra el facultativo.

Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria que la Administración u hospital privado, debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño. De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.

C) En cuanto a la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado invocada por la apelante, es lo cierto que el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007, y 23 de octubre de 2008). En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008; RJA 4246/2008). Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 30 de abril de 2007, y 14 de mayo de 2008; RJA 4332, y 2397/2007, y 3071/2008), de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con la carga de la prueba de la relación de causalidad y la presunción de culpa (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008; RJA 5789/2008).

Ahora bien, en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007, el resultado desproporcionado no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida.

En el presente caso, no es posible apreciar la causalidad jurídica, o imputación objetiva, por no haber constancia, según lo expuesto, de ninguna actuación negligente en la intervención quirúrgica imputable a la demandada, siendo así que es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011; ROJ STS 3146/2011), que para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado; y que (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011; nº 2897/2011), no es posible cuestionar la actuación médico-sanitaria fundándose únicamente en la evolución posterior de la misma, lo que se conoce como la prohibición de regreso.

D) La doctrina legal sobre la responsabilidad médica. Está recogida en la Sentencia del TS 517/2013, entre otras muchas:

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009, y reitera la de 3 de marzo de 2010, que:  "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS de 12 de marzo 2008 y 30 de junio 2009)".

Por el contrario, en este caso, consta que la intervención de los médicos demandados fue la prevista en el estado de conocimiento de la ciencia médica, en el momento de su práctica, como idónea para conseguir el resultado pretendido; que fue practicada con arreglo a la técnica y la práctica médica; y que igualmente fue correcta la actuación de los médicos demandados a partir del momento en que se manifestó la infección en la paciente.

E) En el presente caso, hubo un resultado desproporcionado entre la actividad médica inicial y el resultado producido, pero no es posible apreciar la responsabilidad civil sanitaria en aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, porque ha sido probada la causa de la infección en un germen no hospitalario, y no se aprecia negligencia médica en la punción ovárica y el seguimiento posterior, porque ha habido una explicación de la causa de la infección, y una justificación médica de la actuación desarrollada en la intervención quirúrgica, el diagnóstico, y el tratamiento de la infección, que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de la doctrina jurisprudencial invocada por el apelante.

En consecuencia, faltando el requisito de la actuación negligente de los médicos demandados en la intervención quirúrgica y en el tratamiento posterior, y de la relación de causalidad entre la pretendida actuación negligente y el daño, no es posible establecer la responsabilidad de la parte demandada, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandante.


Autor: Pedro Torres Romero

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sábado, 25 de mayo de 2019

Los nichos y sepulturas de los cementerios municipales son bienes de dominio público, aunque el titulo o documento de otorgamiento de sepulturas y enterramientos sea a perpetuidad, ello no significa que dichos bienes sean de propiedad privada.


A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Vasco, de 10 de marzo de 2016, nº 90/2016, rec. 137/2015, declara que los nichos, panteones y sepulturas de los cementerios municipales son bienes de dominio público, aunque el titulo o documento de otorgamiento de sepulturas y enterramientos sea a perpetuidad, ello no significa que dichos bienes sean de propiedad privada.

Pues son concesiones administrativas con una duración máxima de 99 años según el Tribunal Supremo, pues en cualquier caso los derechos sobre el dominio público no pueden otorgarse durante un plazo superior a 99 años, siendo conforme a derecho que los Ayuntamientos establezcan un plazo menor. Transcurrido dicho límite temporal de 99 años, ha de entenderse recuperada la libre disposición del enterramiento por las autoridades municipales (Sentencia del T.S. de 2 de junio de 1.997).

B) Las Leyes que desde antiguo han permitido a la Administración local la transmisión de las sepulturas en cementerios, como bienes de naturaleza patrimonial.

Pues se encontraba arraigada la convicción popular de que las sepulturas donde se depositaban los restos de familiares se adquirían, en su caso, a perpetuidad y se empleaba dicha terminología. Lo cierto es que partiendo de una correcta calificación en derecho no podía estarse a la denominación de los negocios jurídicos correspondientes como adquisición en propiedad, teniendo en cuenta que se trata de bienes fuera del comercio y la supuesta propiedad se hubiera tenido o ejercido dentro de una propiedad pública como eran los cementerios municipales. Por ello se ha ido dictando una jurisprudencia que no siempre ha mantenido el mismo criterio, relativa en ocasiones a casos como el presente en los cuales, habiéndose adquirido el enterramiento a perpetuidad en fecha relativamente remota cuando no estaban perfilados los conceptos jurídicos, se pretendía el cambio de titularidad en términos tales que implicaba una sucesión en la propiedad de la sepultura. Ello presuponía la consideración del derecho como de propiedad, y el carácter perpetuo de la cesión.

No obstante, esta evolución jurisprudencial ha concluido con las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1997 y 14 de diciembre de 1998 (de las que se aparta incidentalmente la de 11 de octubre de 1999 en cuanto a la calificación jurídica) en las que se mantiene que la cesión de sepulturas es un negocio jurídico concesional sobre el dominio público, y que la expresión "a perpetuidad" no puede interpretarse literalmente ya que en cualquier caso los derechos sobre el dominio público no pueden otorgarse durante un plazo superior a 99 años, siendo conforme a derecho que los Ayuntamientos establezcan un plazo menor.

Esta doctrina, que sigue la Sentencia impugnada, debe aplicarse también en el caso de autos, lo que nos lleva a no acoger el único motivo de casación invocado y desestimar el recurso. Así es tanto más cuanto que la recurrente no combate el razonamiento de la Sentencia recurrida, según el cual ya se desprendía del Estatuto municipal de 1924 que los cementerios, indudablemente de propiedad municipal, eran bienes afectos a un servicio público. Razonamiento éste que confluye en cuanto a la lógica jurídica en que se sustenta con el de las Sentencias citadas del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1997 y 14 de diciembre de 1998".

No hay aquí una aplicación retroactiva de la norma, sino labor interpretativa de un título jurídico de enterramiento constituido con anterioridad, conforme al vigente régimen jurídico del dominio público que se proyecta hacia el futuro, de ineludible consideración, y del que resulta que los cementerios son bienes demaniales afectos a la prestación de un servicio público local (arts. 25.2.k) y 26.1.a) de la Ley de Bases de Régimen Local), también el Cementerio municipal de Bilbao, por mucho empeño que ponga el recurrente en convencer a la Sala de que se trata de un bien patrimonial del Ayuntamiento en base a la ya remota adquisición a sujetos particulares del suelo sobre el que se asienta; como tal dominio público, es imprescriptible e inalienable ( art. 5 del Reglamento a que se ha hecho mención y artículo 132.1 de la Constitución) e impide la propiedad de particulares sobre las sepulturas."

C) El artículo 2 del Real Decreto 1372/86, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, establece que los bienes de las Entidades locales se clasificaran en bienes de dominio publico y bienes patrimoniales, siendo bienes de dominio público los de uso o servicio público. El artículo 4 dispone que "son bienes de servicio público los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades locales, tales como Casas Consistoriales, Palacios Provinciales y, en general, edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos, montes catalogados, escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte, y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos". En los bienes de dominio público es posible el uso privativo que es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados, si bien se encuentra sujeto a concesión administrativa (artículos 75 y 78 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales).

Es decir, no existe, propiamente hablando, una propiedad privada del enterramiento, al ser ésta incompatible con el carácter de dominio público del cementerio municipal, y si bien se produce ciertamente la adquisición de derechos en relación con las sepulturas y nichos la misma ha de ser considerada como una concesión de dominio público, con las características que tales concesiones tienen en nuestro ordenamiento jurídico, correspondiendo al Ayuntamiento resolver sobre la cuestión planteada, de acuerdo con sus potestades.

Por último, señalar que los artículos 79 y 81 disponen que en ningún caso podrá otorgarse concesión o licencia alguna por tiempo indefinido y que serán nulas las concesiones que se otorgaren sin las formalidades que se establecen en la legislación aplicable.

D) El criterio jurisprudencial está plasmado en las Sentencias del Tribunal Supremo, de dos de junio de 1997, y 14 de diciembre de 1998 en las que después de reconocer la posibilidad de existencia de "adquisiciones a perpetuidad" de sepulturas y nichos, a continuación expresan lo siguiente: "sin embargo, ello no significa que exista, propiamente hablando, una propiedad privada del enterramiento, al ser ésta incompatible con el carácter de dominio público del cementerio municipal, y si bien se produce ciertamente la adquisición de derechos en relación con las sepulturas y nichos la misma ha de ser considerada, como también se indicó en la sentencia de esta Sala de 6 Oct. 1994, como una concesión de dominio público, con las características que tales concesiones tienen en nuestro ordenamiento jurídico.

También se indicó en la primera de las sentencias del TS que la adquisición a perpetuidad no supone una vigencia indefinida durante cientos de años, pues ha de entenderse que existe el límite máximo temporal de 99 años, transcurrido el cual tendría lugar la prescripción inmemorial, lo cual no es admisible tratándose de bienes de dominio público. La vigencia de las concesiones a perpetuidad tiene, pues, el límite temporal antes indicado, transcurrido el cual ha de entenderse recuperada la libre disposición del enterramiento por las autoridades municipales. No puede, por lo tanto ser determinante en el presente proceso el dato referido de la adquisición en su día a perpetuidad de los nichos litigiosos".

Ciertamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 11.10.1999 parece apartarse del criterio expuesto anteriormente y define la concesión a perpetuidad del enterramiento como "mecanismo jurídico en virtud del cual se permite al titular de un enterramiento la facultad de conservar los restos de sus familiares por tiempo indefinido en el lugar donde descansan", si bien a tal "mecanismo jurídico, no lo considera ni como una transmisión de propiedad, ni como una auténtica concesión ni como una autorización; sin embargo, partiendo del elemento coincidente de rechazo a la existencia de una verdadera transmisión de propiedad, afirmación que se hace a los exclusivos efectos del ámbito propio de la presente Jurisdicción, de conformidad con el artículo 4 L.J. 1956, nos encontramos ante una actuación sobre un elemento del dominio público cuya naturaleza como tal no puede ser preterida en relación con el criterio manifestado en las mencionadas Sentencias de 2 de junio de 1997 y 14 de diciembre de 1998 en cuanto a la inaceptabilidad de la aplicación de la prescripción inmemorial, lo que no supone la indebida aplicación retroactiva sino la necesaria delimitación de la afectación temporal del bien de dominio público.

Al ajustarse a tal sentir (confirmado por sentencia del TS de 26/5/2004) la vigencia de las concesiones a perpetuidad tiene, pues, el límite máximo temporal de 99 años antes indicado, transcurrido el cual ha de entenderse recuperada la libre disposición del enterramiento por las autoridades municipales (Sentencia T.S. de 2 de junio de 1.997).



Autor: Pedro Torres Romero

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martes, 21 de mayo de 2019

La sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 2 de mayo de 2019 establece un plazo de cinco años desde el 23 de enero de 2019 para reclamar a las entidades financieras los gastos derivados de las cláusulas abusivas de las hipotecas.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, sec. 1ª, de 2 de mayo de 2019, nº 283/2019, rec. 619/2018, establece un plazo de cinco años desde el 23 de enero de 2019 para reclamar a las entidades financieras los gastos derivados de las cláusulas abusivas de las hipotecas.

El Tribunal Supremo, conoció de una acción colectiva de nulidad, declarando abusiva la cláusula que imputa indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación (Sentencia de 23 de diciembre de 2015).

La Audiencia Provincial de Lugo subraya que la acción de nulidad es “imprescriptible” y, sobre esa premisa, sienta el criterio de que la restitución derivada de los efectos de la nulidad, es decir, el plazo para reclamar el dinero a las entidades financieras, está sometido “al plazo de prescripción genérico de cinco años”. La Audiencia sitúa el inicio del cómputo para exigir la devolución de estos gastos hipotecarios en el 23 de enero de 2019, cuando el Tribunal Supremo sentó doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de gastos y los efectos derivados de la misma.

La AP  no le parece razonable y estima contraria a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor.

Por todo ello, la Audiencia Provincial de Lugo, partiendo de que la acción de nulidad es imprescriptible sienta el criterio de que:

a) La acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometido al plazo de prescripción genérico de 5 años.

b) El inicio del cómputo en estos supuestos de gastos hipotecarios se sitúa en el 23 de enero de 2019.

B) Alega la entidad financiera recurrente que la acción de restitución de lo eventualmente pagado de forma indebida, estaría prescrita, al ser de aplicación para la misma el plazo ordinario de las acciones personales del art.1964 del Código Civil (15 años en la fecha del contrato, y 5 años desde la reforma de 2015).

La cuestión es ciertamente controvertida y las posturas de las Audiencias Provinciales son discrepantes pues mientras unas entienden que hay que distinguir entre la acción declarativa de la nulidad de una cláusula abusiva, no sujeta a plazo, y la acción de restitución derivada de tal nulidad que por razones de seguridad jurídica si debe soportar esa limitación temporal, otras Audiencias, por el contrario, entienden improcedente tal limitación por ser un efecto directo de la nulidad al no poder ser considerada la acción de recuperación económica autónoma respecto de la principal.

C) Como ejemplo del primer grupo de sentencias la AP de Barcelona señala:

1º) La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general(artículo 19.4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8).

Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.

2º) Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc (STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.

3º) Sin embargo toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible (el artículo 121-2 del CCat declara imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas). Por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones "cualquiera que sea su naturaleza " por el mero lapso de tiempo fijado por la ley (artículos 1930 y 1961 del Código Civil).

4º) La razón última de esa distinción también se encuentra en el fundamento de la prescripción de las acciones, que no concurre en la acción de nulidad y sí en la acción restitutoria o de remoción. Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción.

5º) La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1964 se pronunció en ese sentido, descartando que las acciones restitutorias de actos o contratos nulos sean imprescriptibles. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:

"Que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947  "delicada y confusa", con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto al lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera;

"Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos, se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903, 2 marzo 1912, 26 marzo 1915 y 13 abril 1956, de que dado el concepto y fundamento de la prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930, se declara la prescriptibilidad de los "derechos y acciones, de cualquier clase que sean": en los arts. 1295y1306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia."

6º) Pues bien, aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.

7º) Estimamos que estemos ante una única acción de nulidad imprescriptible y que no podamos distinguir, como hace de forma casi unánime la doctrina, entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos. Frecuentemente ambas acciones se han ejercitado de forma separada. De hecho, este Tribunal sólo ha tenido ocasión de pronunciarse, hasta el momento, sobre acciones meramente declarativas de nulidad de la cláusula de gastos. El Tribunal Supremo, de igual modo, conoció de una acción colectiva de nulidad, declarando abusiva la cláusula que imputa indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación (Sentencia de 23 de diciembre de 2015). Sobre la base del carácter abusivo de la atribución sin matices de todos los gastos al prestatario, la reciente Sentencia de 15 de marzo de 2018 (ECLI ES:TS :2018:848) señala que deben ser los tribunales quienes decidan y concreten " en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación (fundamento cuarto, apartado cuarto)" Esa acción presenta perfiles propios y apreciamos su carácter autónomo respecto de la acción principal de nulidad. De este modo, a diferencia de lo que acontece con la restitución de los efectos de la cláusula suelo, en este caso, declarada la nulidad de la cláusula de gastos, la acción no es restitutoria o de devolución de las cantidades percibidas por el banco en aplicación de la cláusula, sino que se trata de una acción de reembolso de cantidades percibidas por terceros (el notario, el Registro, el gestor o la Administración Tributaria). Hay quien sostiene que la acción tiene naturaleza resarcitoria o que se sustenta en el artículo 1.158 del Código Civil (acción de repetición por pago por cuenta de otro) o en el artículo 1.895 del mismo Código (cobro de lo indebido). La remoción de efectos, por otro lado, no es automática, dado que para la distribución de los gastos habrá que estar a lo que dispongan las Leyes sectoriales y a las particulares circunstancias de cada caso (parte que ha solicitado los servicios o en cuyo interés se han prestado, acuerdos entre los contratantes...).

8º) Tampoco la retroactividad plena de la cláusula nula por abusiva o la posibilidad de que las consecuencias de la nulidad sean apreciadas oficio constituye un obstáculo para la prescripción de la acción restitutoria, siempre que la prescripción se oponga por el profesional en tiempo y forma. La Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo), que valora precisamente la limitación de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo proclamada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, declara la compatibilidad con el Derecho de la Unión del establecimiento de plazos razonables de prescripción. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:

“A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08,EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

Del mismo modo, el Tribunal de Justicia de la UE ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08,EU:C:2009:615, apartado 41).

No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción- de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08,EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42, apartado 13)".

9º) Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al artículo 6.1º, de la Directiva 93/13, siempre que el plazo de prescripción resulte "razonable", como ocurre en nuestro Derecho con los plazos largos de prescripción de las acciones personales (artículos 1964 del Código Civil o 121.20 del Código Civil de Cataluña).

10º) En definitiva y como conclusión, estimamos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible y, por el contrario, que la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción.

D) Por el contrario y como ejemplo del segundo grupo la AP de Zaragoza: Como primer motivo del recurso se impugna la sentencia por considerar que debió haberse desestimado la pretensión al no existir interés y haber desaparecido el objeto del proceso, dado que el préstamo fue cancelado con anterioridad a la interposición de la demanda.

La acción que se ejercita es de nulidad absoluta por contravenir la cláusula impugnada una norma imperativa o prohibitiva, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios. La acción es imprescriptible y en ninguna norma legal se exige que el contrato este vigente para poder solicitar su nulidad. Incluso respecto de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, cuando éste deriva del error o dolo, el ejercicio de la acción se computa desde la fecha de la consumación según el artículo 1.301 del Código civil. Por lo tanto, no existe ningún impedimento legal para ejercitar la acción de nulidad de un contrato o de sus cláusulas con posterioridad a la consumación del mismo.

Cierto es que consumado un contrato pudiera carecer de sentido solicitar la nulidad de determinadas cláusulas cuya eficacia ha sido nula. Así, carecería de interés solicitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de un contrato que nunca fue incumplido y que todos sus efectos están consumados. O el pacto de intereses de demora, pues, por mucho que puedan considerarse abusivos, si no fue nunca incumplido, en ningún momento fueron aplicados. Pero no puede decirse lo mismo de la cláusula relativa al pago de los gastos, pues, aunque ya no pueda tener interés legítimo en que se declare su nulidad con efectos futuros, pues el contrato está consumado, si existe interés en cuanto a sus efectos pasados al haber sido aplicada.

El recurrente se basa en diversas sentencias de Audiencias Provinciales, sin embargo la argumentación jurídica que se sostiene en las mismas no puede ser compartido, no sólo por lo razonado, sino porque se han dictado otras sentencias de Audiencias Provinciales que mantienen un criterio contrario y que esta Sala comparte plenamente.

1º) Así la sentencia de la AP de Albacete de 1 de junio del 2.018, indica que:

" Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.
El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Si normalmente, en los litigios sobre cláusulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.

Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere a sentencia recurrida no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una cláusula inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, entre otras razones porque no concurre la primera y no se ha invocado la segunda.

Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos. Lo anterior se dice no porque se considere que la nulidad de la cláusula suelo interesada tanga amparo en dicho precepto, sino porque es una norma que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido".

2º) La sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 13 de noviembre del 2.107 señala:

La parte demandada alegó en su escrito de oposición al recurso de apelación algo que ya había argüido en su contestación a la demanda: que no era posible la declaración de abusividad/nulidad de la cláusula controvertida porque el préstamo objeto de esta "litis" se encuentra cancelado desde octubre de 2015. Nosotros discrepamos sin embargo de esta tesis. Es factible llevar a efecto un control de validez de una condición general de la contratación incluida en un contrato de préstamo que a la fecha de interposición de la demanda estaba cancelado.

Recordemos que en la demanda puede leerse claramente que se ejercita una acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305), formulada en atención al carácter abusivo que se atribuye a la estipulación controvertida, a tenor de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Del ejercicio de esa acción deriva el demandante además como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en las sumas pagadas por el prestatario a consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

La acción ejercitada es la de "nulidad absoluta " , como resulta incuestionablemente de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación que dispone "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. / 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".

Es el art. 10. Bis, 2 de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 1984/8937), establecía que " serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas " . Este precepto ha sido reproducido de forma semejante en el actual y vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, lo siguiente que debemos decir es que esa acción, como es sabido, no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil sino que por el contrario es imprescriptible. En este sentido, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en constante jurisprudencia de ociosa cita viene a establecer que "los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible" (ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006que a su vez cita otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez de Sentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84,10-10-88,23-10-92,8- 3-94 y 9-5-95 - y de 18 de octubre de 2005 ).Por consiguiente, siendo la acción imprescriptible, el que nos hallemos ante un contrato cancelado no impide la interposición de la acción, pues en general, la extinción de un contrato no impide que se puedan formular después reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo (lo que sucede obviamente en caso de ejercicio de una acción imprescriptible) y cuyo objeto o razón de ser subsista, como es el caso, en la medida en que la acción de nulidad ejercitada en nuestro caso, constituye precisamente el soporte inexcusable para la acción de reclamación dineraria que asimismo se ejercita (no sería factible la devolución de las sumas que el actor impetra sobre la base de la abusividad de la cláusula, si dicha cláusula no pudiera ser declarada abusiva por haberse extinguido el contrato)".

3º) Y en la Sentencia 22 diciembre del 2.017 de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1 ª), se argumenta:

"Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015, según la cual, "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce " ipso iure " y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013, aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el artículo 1.301 CC, cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aún cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto".

En el mismo sentido se pronunció la AP de Lugo en sentencia de 24 de septiembre y 13 de noviembre del 2.018.

Por otro lado, respecto de la prescripción, siguiendo también la misma doctrina sentada en dichas sentencias, la reclamación de las cantidades indebidamente pagadas se fundamenta en la nulidad de la cláusula de gastos al infringir una norma imperativa y prohibitiva, como es la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, que prohíbe la incorporación a los contratos celebrados con consumidores de cláusulas abusivas, por lo que la acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos inherentes a la misma, es imprescriptible, no siendo de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1301 del CC que se refiere a la acción de anulabilidad. Ni tampoco ningún plazo de prescripción de los previstos en la legislación de protección de consumidores y usuarios que se refieren a supuestos distintos de las consecuencias de la declaración de una cláusula nula.

La consecuencia de la nulidad es la devolución de las contraprestaciones realizadas como consecuencia de dicha nulidad y, aunque, los prestatarios satisficieron una serie de gastos a favor de terceros, se efectuaron por aplicación de una cláusula nula, que de no haber sido impuesta, parte de los referidos pagos los debería haber efectuado la entidad prestamista, por lo que debe equipararse la devolución de contraprestaciones a la reintegración que el prestamista debe hacer a favor de prestatario por un pago indebido e impuesto en una cláusula nula.

Pero, aunque se aceptase que la acción es independiente a la nulidad, en ningún caso estaría prescrita, pues el inicio del cómputo deberá efectuarse desde el momento en que se declara nula la cláusula, pues mientras no se declare, no existe acción para reclamar lo indebidamente pagado. Como establece el artículo 121-23.1. del CC de Cataluña, el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse. Por lo tanto, sin conocer que la cláusula era nula, lo cual se produce con la declaración judicial, no se iniciaría el plazo prescriptivo.

Incluso, aunque se aceptase, que no se acepta, también la autonomía de ambas acciones y la de reclamación de lo pagado indebidamente estuviera sometida a un plazo de prescripción, el inicio del cómputo no puede situarse en el momento de la celebración del contrato, pues el consumidor no sabía que estaba pagando una cantidades de forma indebida, tal conocimiento empezó a producirse cuando los Tribunales han empezado a dictar resoluciones sobre el derecho a resarcirse de un pago indebido y que podría situarse en el momento en el que el 23 de diciembre del 2.105 el Tribunal Supremo así lo ratificó.

4º) Interesa recordar además lo señalado por el Tribunal Supremo (en la STS de 22-5-08, citada por la de 25-3-09):

"... nuestro Código Civil, superando la teoría de la "actio nata", afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código, la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943,29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962, reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuario (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982”.

En conclusión, el cómputo del "dies a quo" se halla en la STS de 23 de diciembre de 2015, por cuanto que, en contra de la realidad social, presupone que ese día los usuarios tomaron conocimiento de su carácter abusivo.

E) CONCLUSION: La Sala tras haber meditado la cuestión, y tras analizar la jurisprudencia vigente, entiende que se hace necesario compatibilizar la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, con el principio de seguridad jurídica, pues no puede mantenerse que la posibilidad de solicitar la restitución de lo indebidamente abonado como consecuencia de una cláusula nula pueda mantenerse "sine die".

Compartiendo que ambas acciones están vinculadas, se hace necesario establecer algún tipo de limitación temporal para el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto derivada de la imprescriptible acción de nulidad.

Para ello ha de partirse de la idea de que una acción sometida a plazo solo puede iniciar el cómputo prescriptivo desde que puede ejercitarse. Es por ello que no compartimos la tesis de aquellas sentencias que fijan tal hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento (cuando hablamos de hipotecas antiguas) no conocía el consumidor la abusividad de la cláusula, su nulidad, ni las acciones que de ello derivan. Tal solución interpretativa deja al consumidor en una situación de indefensión constriñéndole a una victoria pírrica en la que obtiene una declaración de nulidad estéril o inocua, pues no va más allá de ese efecto mero declarativo sin contenido económico.

Desde la posición contraria, situar el inicio del cómputo en el momento de la declaración de abusividad comporta "de facto" una acción de enriquecimiento injusto imprescriptible lo que no es la solución adoptada por nuestro derecho interno.

Una opción es fijar, entonces, el día de inicio del plazo en la fecha de la sentencia de 23 de diciembre de 2015, que fue el momento de la declaración inicial de nulidad en el seno de una acción colectiva. Sin embargo, tal sentencia no marco con la debida concreción los efectos de la nulidad que fue algo que no se produjo por nuestro Tribunal Supremo sino hasta la sentencia de 23 de enero de 2019 en la que ya el Tribunal Supremo sienta en plenitud doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de gastos y los efectos derivados de la misma.

Por todo ello, la AP de Lugo, partiendo de que la acción de nulidad es imprescriptible sienta el criterio de que:

a) La acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometido al plazo de prescripción genérico de 5 años.

b) El inicio del cómputo en estos supuestos de gastos hipotecarios se sitúa en el 23 de enero de 2019.



Autor: Pedro Torres Romero

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