La sentencia de la
Audiencia Provincial de Badajoz, sec. 3ª, de 30 de junio de 2022, nº 180/2022,
rec. 126/2022, declara
que para que proceda la indemnización por clientela del artículo 28.1 de
la Ley de Contrato de Agencia es precisa la concurrencia de los siguientes
requisitos: 1. La extinción del contrato; 2. La captación por el agente de
nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela
preexistente; 3. La posibilidad razonable de que la actividad del agente puede
continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; y 4. La equidad de
reconocer derecho a retribución por clientela.
Según la
jurisprudencia, los factores que deben tenerse en cuenta para la ponderación de
la indemnización por clientela son, entre otros, la duración del contrato, la
actividad del agente, la existencia o no de pacto de limitación de la
competencia, la posible exclusividad del agente en su labor comercial, o la
diversificación de sus fuentes de ingresos.
La indemnización por clientela en el contrato de agencia no pueda ser aminorada en atención a criterios diferentes a los previstos por la Ley para su cálculo.
A) Antecedentes de
Hecho.
La entidad demandada,
Santex 2000 Internacional, S.L., se alza, interponiendo recurso de apelación,
contra la sentencia dictada en la instancia estimatoria de la demanda contra
ella formulada por don Jesús Manuel, que le condena a abonar a éste la cantidad
de 17.479,57 euros, solicitando la revocación de dicha resolución y la
desestimación íntegra de esa demanda, invocando, como motivos, los que enuncia
así: 1. Error en la apreciación de la prueba. De la no correspondencia de
indemnización por clientela respecto al Área Geográfica 1ª; 2. Error en la
apreciación de la prueba. De la no correspondencia de indemnización por
clientela respecto al Área Geográfica 2ª; 3. Subsidiariamente, cuantificación
de la indemnización por clientela; 4. Error en la apreciación de la prueba. De
la no correspondencia de indemnización por preaviso; y 5. Error en cuanto a la
imposición de las costas.
El actor se opone a
este recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución
recurrida.
Para una mejor
comprensión de la presente resolución, procede consignar los siguientes
antecedentes de hecho que concluimos del examen de la causa:
1. Don Jesús Manuel
formula contra la entidad Santex 2000 Internacional, S.L. demanda de
reclamación de la cantidad total de 17.479,57 €, en concepto de indemnización
por clientela, 11.653,058 €, y en concepto de indemnización por falta de preaviso,
5.826,52 €, en base a las siguientes afirmaciones:
Ha venido prestando
servicios comerciales para la entidad Santex 2000 Internacional, S.L. de modo
indefinido desde marzo de 2011 consistentes en la distribución en exclusiva de
los productos fabricados por la misma en dos áreas geográficas diferentes, una,
Ávila, Salamanca, Ciudad Real y Toledo, y otra, Badajoz y Cáceres, siendo la
facturación media anual en los cinco últimos años en la primera área de
6.211,18 €, y en la segunda, de 5.441,878 €.
En fecha 14 de octubre
de 2020 recibe comunicación de la demandada de resolución unilateral de la
relación comercial, ofreciéndole la cantidad de 6.552,97 €, en concepto de
indemnización por clientela, con la que no se muestra conforme.
Debido a su labor la
demandada ha visto incrementada su clientela de manera significativa, y por
ello, reclama, como indemnización por clientela, la cantidad de 11.653,058 €,
suma de la facturación realizada en los últimos cinco años en las referidas
áreas geográficas.
Asimismo y, al amparo
del artículo 25 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo sobre el Contrato de Agencia,
como el plazo de preaviso ha de ser de un mes por cada año de vigencia del
contrato con un máximo de seis meses, siendo una relación de carácter
indefinido que llevaba en vigor más de diez años, ha de estarse a ese plazo
máximo de preaviso, y como en el burofax por el que la demandada da por
extinguido el contrato no se establece preaviso alguno, apuntándose una serie
de incumplimientos por el actor, inciertos, la cantidad que procede en concepto
de preaviso es la equivalente a la media anual de las comisiones percibidas por
cada una de las áreas geográficas referidas, por lo que siendo la cuantía
mensual de las comisiones percibidas en los últimos cinco años de 517,59 €, en
el área geográfica 1ª, y de 453,48 €, en el área geográfica 2ª, la
indemnización, por tal concepto, ha de ser de 3.105,59 € y 2.720,93 €,
respectivamente.
B) Consideraciones
legales y jurisprudenciales respecto a la Indemnización por Clientela en el
Contrato de Agencia.
Siendo indiscutido que
la relación que unía a ambos litigantes era la de un Contrato de Agencia
regulado por la Ley 12/1992, de 27 mayo sobre Contrato de Agencia, contrato
verbal e indefinido, procede, en primer lugar, realizar las siguientes
consideraciones respecto a las dos indemnizaciones solicitadas, indemnización
por clientela e indemnización por resolución del contrato sin preaviso.
1º) Indemnización por
clientela.
Dispone dicha Ley 12/1992,
de 27 mayo, sobre Contrato de Agencia, en su artículo 28.1:
"Cuando se extinga
el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que
hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las
operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización
si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al
empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de
limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás
circunstancias que concurran...... 3. La indemnización no podrá exceder, en
ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el
agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración
del contrato, si éste fuese inferior."
Y en su artículo 30: "El
agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y
perjuicios: a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de
incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a
cargo del agente......".
El Tribunal Supremo se
ha pronunciado, entre otras, en sus sentencias nº 582/2010, de 8 de octubre,
456/2013, de 27 de junio, 226/2020, de 1 de junio, y STS nº 528/2020, de 14 de
octubre, respecto a la imperatividad de las normas sobre indemnización por
clientela, afirmando que la finalidad de la Directiva 86/653/CEE del Consejo,
de 18 de diciembre de 1986, es, como resulta de su propio título, la de "
coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los
agentes comerciales independientes ", con especial atención, entre otras
cuestiones, al "nivel de protección de los agentes comerciales en sus
relaciones con sus poderdantes", según declara su Segundo Considerando,
y, entre los derechos reconocidos por dicha Directiva al agente, destacan los
contemplados en su artículo 17.1 para cuando el contrato termine, siendo uno de
ellos el de ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos
en el punto 2º de dicho precepto, regulador de la denominada indemnización o
compensación por clientela.
La especial relevancia
de este derecho a compensación por clientela como manifestación de ese "nivel
de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes"
se confirma en el artículo 19 de la Directiva.
Así, el artículo 3.1 de
la Ley de Contrato de Agencia establece el carácter imperativo de sus preceptos
"a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa."
Esta imperatividad
conlleva que esa indemnización por clientela no pueda ser aminorada en atención
a criterios diferentes a los previstos por la Ley para su cálculo.
Como dice el Tribunal
Supremo, en su sentencia 206/2015, de 3 de junio, la finalidad del artículo 28,
conforme a la propia naturaleza y dinámica del contrato de agencia, responde,
básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la
liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las
partes; este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los
beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el
agente permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los
correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial.
De esta forma, y de
acuerdo a la interpretación sistemática de la normativa, también debe
precisarse que el objeto de esta función compensatoria, en el plano de la
liquidación patrimonial de la relación contractual, resulta diferenciado o, si
se prefiere, especializado, respecto del marco general del resarcimiento
contractual que pueda derivarse por los daños y perjuicios causados ( artículo
1101 del Código Civil (EDL 1889/1)), que tiene un cauce, propio y autónomo, en
el artículo 29 de la citada Ley.
Como se afirma en la
sentencia del Tribunal Supremo nº 731/2007, de 26 de junio, y se reitera en la
sentencia del TS nº 868/2010, de 10 de enero de 2011, para que proceda la
indemnización por clientela del artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia
es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. La extinción del
contrato; 2. La captación por el agente de nuevos clientes o el incremento
sensible de las operaciones con la clientela preexistente; 3. La posibilidad
razonable de que la actividad del agente puede continuar produciendo ventajas
sustanciales al empresario; y 4. La equidad de reconocer derecho a retribución
por clientela.
Y en la sentencia del
TS nº 761/2011, de 11 de noviembre,
reitera que tanto de la letra del artículo 28.1 citado como de su
interpretación por dicho Tribunal, se desprende que la indemnización o
compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado
nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con
la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente
procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad
anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que,
además, habrán de ser sustanciales; se refiere así el carácter cumulativo de
dichos requisitos.
2º) Indemnización por
resolución del contrato sin preaviso.
Dispone el artículo 25
de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia:
"1. El contrato de
agencia de duración indefinida se extinguirá por la denuncia unilateral de
cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito. 2. El plazo de preaviso
será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis
meses...... 3. Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el
plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al
establecido para el preaviso del empresario. 4. Salvo pacto en contrario el
final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes...... ".
El artículo 26
establece "1. Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por
tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en
cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos: a)
Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones
legal o contractualmente establecidas. b) Cuando la otra parte hubiere sido
declarada en concurso. 2. En tales casos se entenderá que el contrato finaliza
a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo
por extinguido y la causa de la extinción."
El artículo 29 reza
"Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que
denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida vendrá
obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción
anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la
amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya
realizado para la ejecución del contrato."
Y el artículo 30 es del
tenor ya trascrito.
Ciertamente, de la
resolución unilateral sin preaviso del contrato de agencia no deriva
necesariamente un daño y, en su caso, éste no tiene por qué coincidir con el
promedio de remuneraciones percibidas por el agente durante el período de
tiempo cubierto por el preaviso, la mera ausencia de preaviso, pues, en sí
misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización al
amparo del artículo 29 citado.
Ahora bien, el preaviso
es una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con el que
deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las
relaciones mercantiles, (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo nº 480/2012,
de 18 de julio, y nº 317/2017, de 19 de mayo).
Por ello, aunque es
innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, un
ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin
margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un
ejercicio abusivo de derecho, o constitutivo de una conducta desleal o de mala
fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del
vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y
perjuicios (sentencia del Tribunal Supremo 130/2011, de 15 de mayo).
Así, se decía por el
Tribunal Supremo en su sentencia 480/2012, de 18 de julio:
"En nuestro
sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse
unilateralmente de los contratos de duración indefinida -en este sentido,
sentencia 130/2011, de 15 marzo -, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya
singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 del
Código de Comercio, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente
sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente
previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código
Civil, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación -de
hecho, el deber de legal de preaviso que impone el artículo 25 de la Ley de
Contrato de Agencia es una concreta manifestación de dicha regla-. En este
sentido la sentencia 130/2011, de 15 de marzo , reiterando la 1009/2005, de 16
de diciembre afirma que "es, desde luego, innecesario el preaviso para
resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse, como
observa la, que, si bien ello es así, sin embargo sucede que un ejercicio de la
facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de
reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio
abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en
el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo,
sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios."
Tengamos presente que
el preaviso permitirá al agente reorientar su actividad comercial.
Los perjuicios
derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos al daño
emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución
y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden
extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el artículo
1106 del Código Civil (sentencia del Tribunal Supremo nº 569/2013, de 8 de
octubre).
Con relación al lucro
cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado
de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que
el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución
unilateral del empresario, sin el debido preaviso, la jurisprudencia considera
que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años
del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al
preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera
razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el
beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso (entre
otras, sentencias del Tribunal Supremo nº 569/2013, de 8 de octubre, nº 317/2017, de
19 de mayo, y STS de 26/2019, de 17 de enero).
Eso sí, como se dice en
la sentencia del Tribunal Supremo nº 480/2012, de 18 de julio,
respecto a la prueba del daño, el artículo 1101 del Código Civil,
al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a
"los daños y perjuicios causados", sin presumir su concurrencia por
el hecho del incumplimiento, de tal forma que los daños efectivamente causados
al agente por no haberle avisado anticipadamente el empresario de su voluntad
de denunciar la relación contractual, como regla, pueden ser indemnizados
conforme a las normas generales de los contratos, y, claro está, tras probar su
realidad, dado que la omisión del preaviso no los genera de modo necesario.
Realizadas las
anteriores consideraciones, pasemos al examen de los distintos motivos del
recurso.
C) Valoración de la
prueba:
1º) Indemnización por
clientela.
Entendemos que procede
fijar una indemnización por clientela a favor del actor y en lo que respecta al
área geográfica 1ª, sobre cuya cuantía nos pronunciaremos en el motivo
correspondiente, si bien debemos partir de las siguientes bases:
Las comisiones
percibidas por el actor en esta área geográfica ascienden en los últimos 5 años
a un importe total de 23.624,55 euros, como bien se indicaba en la contestación
a la demanda y en el escrito de recurso, y como se concluye del examen de la documental
aportada con la demanda, y de esa suma, 16.632,30 € corresponde a las zonas de
Ávila, Salamanca y Ciudad Real, y el resto, a Toledo; se incluye en el cómputo
realizado por el actor comisiones del área 2ª e IVA.
Recordemos que, como se
dice en la sentencia del TS nº 206/2015, de 3 de junio de 2015, en principio,
la indemnización de daños y perjuicios, entendido el concepto en su sentido
lato, no comprende el IVA, pues, según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la
Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Valor Añadido,
las cantidades percibidas por razón de indemnización que no constituyan
contraprestación o compensación de la entrega de bienes o prestaciones de
servicios sujetos al impuesto quedan excluidas de su base imponible.
Por ello, el importe
máximo de la indemnización por clientela de toda esta área geográfica, incluida
Toledo, ascendería a 4.724,91 euros, como se dice en el escrito de recurso, y
no a 6.211,18 € que se indicaba en la demanda, y a cuyo pago ha sido condenada
la demandada en la sentencia de instancia.
Ciertamente, la suma de
4.724,91 euros es la que recoge el correo electrónico dirigido por el Letrado del
actor a la entidad demandada rechazando la propuesta de la misma contenida en
el documento de resolución de fecha 14 de octubre de 2020, como cantidad
exigible por indemnización por clientela sin que, en ningún momento, aclare el
actor esta diferencia, y así, no hay la más mínima mención al respecto en el
escrito de oposición al recurso, centrado todo en una remisión a su escrito de
demanda y a la sentencia de instancia, sentencia que no entra en estas
alegaciones de la entidad demandada.
De ahí, se debe excluir
la parte correspondiente a las comisiones percibidas por la zona de Toledo,
pues recordando que esta zona no se incluye hasta julio de 2017 en el contrato
de agencia que nos ocupa, que insistiendo la demandada que fue ella quien
aportó los clientes al actor, extremo que éste no niega, y que el artículo 28
de la Ley exige que el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o
incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente,
ciertamente, ni se dice ni se acredita que aportara nuevos clientes o que
incrementara sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.
Por ello, el importe
máximo de la indemnización por clientela de esta área geográfica ascendería a
la cantidad de 3.326,46 euros, y sobre la cuantía que proceda nos
pronunciaremos en el motivo correspondiente a la cuantía indemnizatoria;
recordemos que el Legislador no cuantifica la indemnización por clientela, ni
suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a
establecer un tope máximo, en el apartado 3º del artículo 28, " La
indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las
remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o,
durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior
."
Por todo lo cual,
procede la estimación parcial de este motivo.
2º) Segundo motivo:
Error en la apreciación de la prueba. De la no correspondencia de indemnización
por clientela respecto al Área Geográfica 2ª.
En este motivo del
recurso, tras reproducirse las afirmaciones que se realizaron en el escrito de
contestación a la demanda respecto a la situación tras la declaración del
estado de alarma por el Covid-19 y las funciones entonces desempeñadas por el
actor y, como pese a ello, se elevaron las comisiones por él percibidas al
dispararse los precios, de modo que las generadas desde el mes de marzo hasta
el 14 de octubre de 2020 no se debieron a la actividad del agente, se afirma
que se incurre en un error por el juzgador de instancia cuando se dice que
" no puede afirmarse que la disminución de facturación durante la vigencia
de la pandemia sea imputable al agente .", pues, en ningún momento la
parte indicó que la facturación durante la pandemia fuera inferior, todo lo
contrario, sino que, a pesar de las escasas funciones, escaso material y escaso
trabajo, la facturación era muy superior, pero ello no fue debido a la
actividad del agente, sino, única y exclusivamente, a la desorbitada subida de
precios.
Además, debe tenerse en
cuenta que en las comisiones que el agente percibía estaban incluidos sus
gastos de transporte, alojamiento y comida, gastos que no tuvo en ese período,
con lo que el agravio comparativo era aún mayor, el porcentaje de las
comisiones era el mismo sin tener el actor que incurrir en gastos comerciales.
Pese a que, a partir
del Covid-19, las funciones del actor se limitaban al reparto del material que
se le asignaba y al trato con los clientes, ese trato no era el adecuado, se
recibían quejas de los clientes, principalmente por teléfono, y, asimismo,
también por emails, habiéndose aportado solo uno -en cuya interpretación se
equivoca el juzgador-, pues, por el cambio en el sistema informático se
perdieron casi todos ellos, y aunque el juzgador indique que ello no resulta
creíble, la verdad fue esa, tal y como fue declarado por los indicados
testigos.
Asimismo, como el actor
era también cliente de la demandada, ya que él mismo vendía guantes a sus
clientes, como indicó el testigo don Jaime, las asignaciones no las repartía
equitativamente, y se autovendía guantes y había dejado sin guantes a los
clientes habituales.
La cantidad de 6.552,97 euros ofrecida en el documento de resolución de mutuo acuerdo de fecha 14 de
octubre de 2020 enviado al actor lo fue teniendo en cuenta que, al ser un
contrato verbal, no habían suscrito pactos de no competencia y de confidencialidad,
y, como el actor se dedicaba también él mismo a vender guantes, pretendieron
llegar a un acuerdo para que asumiera dichas obligaciones, y, además, así
evitar la vía judicial, y de hecho, se insertó una cláusula penal.
Pues bien, respondiendo
a estas afirmaciones, hemos de apuntar que:
No es imputable al
actor la limitación que en su trabajo conllevó la declaración del estado de la
alarma y el confinamiento y toda la situación creada por la pandemia del
Covid-19, y por ello, nada tiene que ver con el incumplimiento por el mismo de
sus obligaciones contractuales, como tampoco el hecho de que las comisiones por
él percibidas en ese período de tiempo, de solo siete meses, -recordemos que la
relación contractual entre las partes se inició en 2011-, pudieran elevarse por
la subida de precios; esta afirmación tendría relevancia para resolver si este
incremento de las comisiones respecto a 2018 y 2019 se hubiera hecho valer por
el actor como un incremento de la clientela consecuencia de su trabajo, pero
nada al respecto se dice en el escrito de demanda, como tampoco en la sentencia
de instancia.
En cuanto a las quejas
de los clientes y la pérdida de los emails acreditativos de las mismas, nos
remitimos a lo ya dicho en el anterior fundamento de derecho.
Es una alegación nueva,
que no puede ser introducida, por primera vez, en esta alzada,
"aprovechando" lo manifestado por los testigos en el acto de la
vista, que el actor no repartía las asignaciones de guantes equitativamente y
se autovendía los mismos, nada se dijo en el escrito de contestación a la
demanda al respecto.
Eso sí, sí coincidimos
con la apelante respecto a la discrepancia en cuanto a la valoración que se da
en la sentencia de instancia y por el actor al documento de resolución de fecha
14 de octubre de 2020, y con ello, al ofrecimiento de indemnización por
clientela que realiza la entidad actora, pues estamos ante una propuesta de
acuerdo, que debe ser interpretada en su conjunto, y si bien es cierto que en
dicha propuesta la demandada ofrecía al actor una indemnización por clientela
de 6.552,97 euros, respecto al área geográfica 2ª, Badajoz y Cáceres, se indicaba,
expresamente, que para la fijación de esta suma se había tenido en cuenta el
pacto de no competencia durante dos años para esa zona, -véanse clausulas
segunda " Como consecuencia de dicha resolución, en este acto LA SOCIEDAD
entrega al AGENTE la cantidad total de 6.552,97 EUROS. Ambas partes manifiestan
que para la fijación de esta indemnización se ha tenido también en cuenta el
pacto de limitación de competencia establecido en la Cláusula siguiente. La
indicada cantidad es entregada mediante TRANSFERENCIA." y tercera-, así
como el de confidencialidad -véase cláusula cuarta-, incluso se estipulaba,
para su incumplimiento por el actor, una cláusula penal por un importe de
13.000 € -véase cláusula quinta-; por lo tanto, esta propuesta de indemnización
por clientela no se puede desligar de esas otras cláusulas que la demandada
pretendía que firmara el actor.
Eso hará que esa
cantidad ofrecida no vincule de cara a la fijación de la cuantía en concepto de
indemnización por clientela, no afecta a la fijación de la misma, pues
coincidimos con el juzgador de instancia, no se acredita un incumplimiento de
sus obligaciones contractuales por el actor que le prive al mismo de esta
indemnización, concurriendo en el mismo, al menos, el requisito de la
aportación de clientela establecido en el artículo 28.1 de la Ley de Contrato
de Agencia, que a diferencia de Toledo, zona geográfica 1ª, no se niega por la
demandada.
Por lo tanto,
entendemos que procede fijar una indemnización por clientela a favor del actor
y en lo que respecta al área geográfica 2ª, sobre cuya cuantía nos
pronunciaremos en el motivo siguiente, partiendo del importe de las comisiones
percibidas por el actor en esta área en los últimos cinco años anteriores a la
resolución contractual, fijadas en 5.441,878 euros.
3º) Cuantificación de
la indemnización por clientela.
Se argumenta este
motivo en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:
El juzgador de
instancia incurre en un error, pues tras considerar que corresponde la
indemnización por clientela, no entra a cuantificar en qué importe debe fijarse
la misma, y se limita a reconocer la cantidad solicitada por el actor, que es
el máximo legal.
La Ley establece
únicamente el importe máximo de la indemnización, cifra que es susceptible de
ponderarse por parte del Juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso.
Según la
jurisprudencia, los factores que deben tenerse en cuenta para la ponderación de
la indemnización son, entre otros, la duración del contrato, la actividad del
agente, la existencia o no de pacto de limitación de la competencia, la posible
exclusividad del agente en su labor comercial, o la diversificación de sus
fuentes de ingresos.
En el caso que nos
ocupa ha de tenerse en cuenta que la relación entre las partes respecto a la
zona de Toledo estuvo vigente solo durante dos años y cuatro meses, lo que es
especialmente relevante, ya que Toledo significaba alrededor del 50% de la
facturación del área geográfica 1ª, la entidad demandada vende sus productos a
través de su marca propia, "Santex", por lo que debe tenerse en
cuenta la "vis atractiva" de la marca o del producto, y en el caso
que nos ocupa, Santex es marca número uno en el sector y, además, es un
producto especializado que venden solo tres o cuatro empresas, y además, desde
el inicio de la pandemia, en el mes de marzo de 2020, hasta el final de la
relación, en fecha 14 de octubre de 2020, el actor no tenía que hacer funciones
propias de un agente de captación de clientes, incremento de las ventas,
viajes, visitas, etc., sus funciones eran meramente administrativas, ya que el
producto estaba vendido por sí mismo, sin necesidad de actividad comercial del
agente, y la facturación del año 2020 se debió, única y exclusivamente, a la
subida de precios, y dado que era un contrato verbal no existía pacto de no
competencia que es, precisamente, una de las circunstancias que el artículo 28
de la Ley establece como criterio de ponderación, y así, tras la resolución del
contrato el actor se fue a trabajar a la empresa Sanicen, que es, precisamente,
la competencia directa de la demandada en venta de guantes, como así se
acreditó en juicio con las testificales de doña Agustina y don Jaime, y el
actor tenía una triple actividad, como agente de la demandada, como
distribuidor, y como agente de otras marcas, por lo que la diversificación de
sus fuentes de ingreso es más que evidente, tratándose de un agente
multicartera, además de distribuidor.
Otros factores a tener
en cuenta son que en Toledo la clientela fue cedida, la facturación disminuía,
debido a la escasa actividad del agente, y no a la situación del mercado, ya
que la demandada incrementaba cada año su facturación y en los territorios
colindantes crecía exponencialmente, existían múltiples y reiteradas quejas de
clientes, la demandada ha perdido clientela, y el agente prácticamente no
aportó clientela nueva.
Por ello, es
desproporcionado el importe, el máximo legal, fijado, como si ninguno de estos
factores existiese.
En primer lugar, hemos
de indicar que ciertamente, como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo
341/2012, de 31 de mayo de 2012, el artículo 28.1 acude a la equidad en la
apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela como
consecuencia de la resolución de un contrato de agencia, el Legislador enmarca
el juicio de equidad del Tribunal, al establecer unos presupuestos fácticos,
que " el agente...... hubiese aportado nuevos clientes al empresario o
incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente "
y " su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales
al empresario".
En la sentencia de
instancia, tras invocar el artículo 30 de la Ley del Contrato de Agencia, se
afirma que los testigos de la demandada han reconocido que la misma sigue
trabajando en el territorio y que tiene otro modelo de gestión del negocio sin
agentes, de forma directa, por lo que se entiende que la misma continúa
realizando la actividad, y por tanto, sirviéndose de los clientes aportados por
el actor, por lo que la gestión del mismo sí es merecedora de la indemnización,
y que se trata de una indemnización de carácter compensatorio, dice "
Solicita la actora una indemnización por clientela de 11.653,05 euros, basando
la misma en la documental obrante al bloque tercero de documentos de la demanda
y que acredita que la facturación media anual en los últimos cinco años ha sido
de 6.211,18 euros para la zona de Ávila, Salamanca, Ciudad real y Toledo y de
5.441,878 euros para la zona de Extremadura. Teniendo en cuenta la citada
documental y teniendo en cuenta que el demandado se sirve actualmente de dichos
clientes -pues nada acredita en contra, y recordemos que esa prueba le compete
por ser sus actuales clientes y es prueba que no tiene acceso el actor- es del
todo adecuado que la cuantía indemnizatoria por clientela se fije en 11.653,05
euros."
Como se aprecia de la
lectura de esta fundamentación jurídica, en el caso que nos ocupa, no se ha
llevado a cabo en la sentencia de instancia ponderación alguna en cuanto a la
cuantía de la indemnización por clientela que procede, no se ha tenido en
cuenta que el juicio de equidad previsto en el artículo 28.1 debe alcanzar
también a la fijación del importe de la indemnización por clientela,
"......y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de
limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás
circunstancias que concurran......".
Como dice la parte
apelante, se limita a fijar el límite máximo sin más, y por ello, ha de hacerlo
esta Audiencia Provincial, reduciendo este límite máximo concedido en primera instancia,
partiendo, como importes máximos de la indemnización por clientela, de 3.326,46 euros, para el área geográfica 1ª, y de 5.441,878 euros, para el área geográfica
2ª, en atención a las circunstancias que ahora se dirán.
Entendemos relevante, a
favor del actor, que estamos ante una relación iniciada en 2011 y que se
prolonga hasta noviembre de 2019, en el área geográfica 1ª, y octubre de 2020,
en el área geográfica 2ª, y a favor de la demandada, que no existía un pacto de
competencia, circunstancia significada en el artículo 28.1 de la Ley de
Contrato de Agencia, que el actor era, además de agente comercial de la
demandada, agente multimarca y distribuidor, y que el mismo ha continuado
trabajando, una vez cesada la relación contractual con la entidad demandada,
para una empresa del mismo sector que ésta, como se concluye de la testifical
desplegada en el acto del juicio, no solo a instancia de la demandada, sino
también del propio actor, sin que encontremos argumento alguno en el escrito de
oposición del recurso para desvirtuar este extremo, sin que baste una mera
negativa u oposición genérica a las alegaciones del escrito de recurso de
apelación o remisión a la sentencia de instancia, cuando ésta no se pronuncia
sobre estos aspectos.
Eso sí, no tenemos en
cuenta las afirmaciones respecto a la zona de Toledo, pues ya se han tenido en
cuenta para fijar el importe máximo, reduciéndolo, correspondiente al área
geográfica 1ª, las afirmaciones respecto al trabajo del actor y al importe de
la facturación como consecuencia de la subida de precios de marzo a octubre de
2020 por la pandemia del Covid-19, al no ser circunstancias a él imputables,
amén de referirse a un corto lapso temporal en la relación contractual entre
ambas partes, y por último, al incumplimiento de obligaciones contractuales que
se afirma y que entendemos no ha resultado acreditado.
Entendemos que, por
ello, procede fijar la indemnización por clientela en el 50% de esos importes
máximos, es decir, 1.663,23 euros, para el área geográfica 1ª, y 2.720,939 euros,
para el área geográfica 2ª.
Por todo lo cual,
procede la estimación parcial de este motivo, fijando la indemnización por
clientela en la suma total de 4.384,169 euros.
C) De la no
correspondencia de indemnización por preaviso en el Contrato de Agencia.
Se argumenta este
motivo afirmando que, dado que la relación de la entidad demandada con el actor
fue resuelta en las dos zonas geográficas debido al incumplimiento por el actor
de sus obligaciones, no le corresponde indemnización alguna por este concepto.
Subsidiariamente, se
afirma que, como tiene declarado la jurisprudencia, de la resolución sin
preaviso del contrato de agencia no deriva necesariamente un daño, la
existencia de daño indemnizable ni se presume ni se sobreentiende en los casos
en los que la empresa no concede el plazo de preaviso en la resolución del
contrato con el agente, ya que no es una consecuencia automática, y además, el
daño indemnizable no tiene por qué coincidir con el promedio de remuneraciones percibidas
por el agente durante el período de tiempo cubierto por el preaviso, debiendo
probarse los daños y perjuicios efectivamente ocasionados, correspondiendo la
carga de la prueba al propio agente, de conformidad con el artículo 217 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
En el caso que nos
ocupa, el actor no solo no ha probado cuáles han sido los daños causados, sino
que ni siquiera los menciona, limitándose a aplicarlos de manera automática.
Es más, tras la
resolución de la relación entre las partes, el actor comenzó a trabajar en la
competencia, en la empresa Sanicen, percibiendo comisiones de dicha sociedad,
lo implica que no sufrió daño ni perjuicio alguno, por lo que acoger su
pretensión implica un enriquecimiento injusto a cargo de la demandada.
Sin entrar a realizar
más consideraciones sobre la denuncia de incumplimiento de las obligaciones por
el actor, remitiéndonos a lo ya dicho, acogemos las alegaciones que, con
carácter subsidiario, realiza la apelante en la misma línea con lo que hemos
expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución respecto
a la indemnización de daños y perjuicios por falta de preaviso.
El actor, en el hecho
quinto de su escrito de demanda, se limita a solicitar esta indemnización por falta
de preaviso en el límite máximo invocando el artículo 25 de la Ley de Contrato
de Agencia,
afirmando que estamos ante una relación de carácter indefinido, de más de diez
años, que el plazo máximo de preaviso son seis meses, que no son ciertos los
incumplimientos invocados de contrario y que dada la media anual de las
comisiones percibidas en ambas áreas geográficas, conforme a la cuantía mensual
de las comisiones en cada una de las áreas, la suma total que le corresponde,
por tal concepto, es la reclamada.
Pues bien, el actor no
solo no acredita los daños y perjuicios sufridos por esa falta de preaviso,
sino que ni siquiera los menciona, no nos dice cuáles son esos daños y
perjuicios sufridos; lo cierto es que el actor solicita indemnización por la falta
de preaviso debido únicamente a la falta de ese requisito formal, basta leer el
referido hecho quinto de su demanda.
No olvidemos, además,
que el actor era un agente multicartera, y, además, distribuidor y que, según
reconoció la testigo por él propuesta doña Agustina, trabajaba ahora para otra
empresa.
Concluimos, respecto a
la indemnización de daños y perjuicios por la vía del artículo 29 de la Ley del
Contrato de Agencia, que falta su presupuesto, la acreditación de esos daños y
perjuicios,
no desplegando el actor prueba alguna al respecto, sin que, como antes hemos
apuntado, quepa presumir su concurrencia por el incumplimiento por la entidad
demandada del plazo de preaviso.
En la sentencia de
instancia, tras la exposición de la normativa y la jurisprudencia aplicable
respecto a que se extiende al lucro cesante y daño emergente, se concluye
" Teniendo en cuenta que según la norma eran seis meses los que debía
continuar la relación comercial tras el preaviso, es ese el tiempo que el actor
debería seguir obteniendo beneficios, por lo que el importe reclamado se
corresponde con el que hubiera obtenido de haberse resuelto el contrato con el
debido preaviso .", eso sí, sin referir qué daños y perjuicios se han
acreditado sufridos por el actor como consecuencia de la falta del preaviso,
cifrándolos como el actor en el solo hecho del incumplimiento formal del
trámite, no ajustándose a la jurisprudencia antes expuesta.
Por todo lo cual,
procede la estimación de este motivo del recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento
de la sentencia de instancia de condena a la entidad demandada de abono al
actor de una indemnización de daños y perjuicios por falta de preaviso.
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