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domingo, 29 de abril de 2018

Son nulas las cláusulas de comisión de apertura en los créditos hipotecarios, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco se conoce ni acreditó su proporcionalidad



A) La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 20 de abril de 2018,  rec. 1103/2017, ha decretado la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura en los créditos hipotecarios, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad bancaria de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad. Por tanto, es un gasto a cuenta del banco y no debe cargarse al propio consumidor.

B) LA CLAUSULA RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA: La Audiencia Provincial de Asturias (por todas, sentencias de las secciones 1ª y 7ª de 2 de febrero de 2018) ha declarado ya la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura con los siguientes argumentos:

1º) La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

2º) La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de re-cursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.

3º) Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

4º) Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).

5º) Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5, reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

6º) Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

7º) En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad.

8º) El importe a devolver por comisión de apertura es de 1.189,26 euros. Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.

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El derecho a los salarios de tramitación requerirá que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante y que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión según el Tribunal Supremo



A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 4 de abril de 2018, nº 362/2018, rec. 2935/2016, en un recurso de casación para la unificación de doctrina, establece que el derecho a los salarios de tramitación requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de dos siguientes requisitos: que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante y que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

B) La cuestión que en autos se suscita ha sido objeto de reiterado tratamiento por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), y su conclusión ha sido la de reconocer el derecho a los salarios de tramitación en los supuestos en que (aún en fase declarativa), la readmisión fuese imposible. Para la Sala de lo Social del TS:

a).- «... por sí solo, el art. 110.1.b) no comporta condena al abono de los salarios de tramitación. Ahora bien, si no se activase la solicitud en él prevista y se prosiguiese con la normal ejecución de la sentencia de despido improcedente, al constatarse posteriormente que la readmisión es imposible el Juzgado debería dictar auto dando por extinguido el contrato y condenando (entonces sí) al abono de los salarios de tramitación, además de la indemnización tomando como periodo de prestación de servicios el transcurrido hasta la fecha del auto judicial (art. 286.1 LRJS)... La comparación entre las consecuencias del art. 110.1.b), aisladamente interpretado, y las de los preceptos sobre ejecución de sentencia en que no se haya activado esa solicitud conduce a un resultado incoherente. La conclusión es abiertamente insatisfactoria y disfuncional, pues parecería que se incentiva la prolongación del procedimiento: si el trabajador permanece pasivo (aunque conozca las circunstancias de la empresa) hace aumentar el tiempo tomado en cuenta para calcular indemnización y el monto de los salarios devengados. No tiene sentido lógico la eliminación de salarios de tramitación para mantenerlos en la misma hipótesis pero replanteada en un hito procesal posterior. De ahí que deba buscarse el modo de armonizar los dos bloques normativos» (STS 19/07/16 -rcud 338/15-, asunto «Adega do Emilio, SL»).

b).- «... si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS... llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto... Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS, respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores ... como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido"..., la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión» (SSTS 21/07/16 -rcud 879/15-asunto «Moure Pan, SL »; 25/09/17 -rcud 2798/15-, para «Hipescar, SL »; y 25/10/17 -rcud 243/16 -, para «Mecano Castilla, SL»).

c).- «... la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva» ( SSTS 21/07/16 -rcud 879/15-asunto «Moure Pan, SL »; 25/09/17 -rcud 2798/15-, para «Hipescar, SL »; y 25/10/17 -rcud 243/16 -, para «Mecano Castilla, SL»).

C) Partiendo de la literalidad del art. 110.1.b) LJS («A solicitud del demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse... tener por hecha la opción..., declarando extinguida la relación...»), la misma doctrina ha sostenido que ese derecho a los salarios de tramitación «requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos:

a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Y nos parece claro que la exigencia de esa «solicitud» de parte a que el precepto refiere, comporta no sólo un presupuesto de la consecuencia que contempla (extinción de la relación laboral, por imposibilidad readmisoria) sino un mandato dirigido al juzgador, de forma que éste se abstenga de efectuar un posible pronunciamiento no solicitado. Ahora bien, para el supuesto que el Magistrado desatienda tal prescripción y acuerde una extinción contractual no pedida, creemos que por justicia material no pueden negarse las mismas consecuencias -léase salarios de tramitación- que cuando la finalización del vínculo laboral hubiese sido expresamente pedida por la parte, puesto que ni puede admitirse que se deje a la voluntad del juzgador determinar el alcance de los derechos del trabajador despedido, ni tampoco obligarse a éste a que necesariamente combata por vía de recurso -con todo lo que ello comporta- una decisión opuesta a los principios que informan el proceso y -sobre todo- a la debida tutela judicial; sin perjuicio, claro está, de que la parte pueda efectivamente denunciar la incongruente respuesta judicial, si a sus intereses conviniese.

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sábado, 28 de abril de 2018

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de abril de 2018, establece la nulidad de los contratos de permuta financiera o swaps, y la restitución de prestaciones, por error en el consentimiento



A) La sentencia del Pleno de la Sala de  lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de abril de 2018, nº 222/2018, rec. 1952/2015, establece la nulidad de los contratos de permuta financiera o swaps, y la restitución de prestaciones, por error en el consentimiento. El TS establece que, siendo minoristas las entidades mercantiles que contratan dicho producto, la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable que vicia el consentimiento.

La práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco.

B) El recurso se fundaba en un solo motivo del siguiente tenor literal: “Infracción del art. 79 bis, apartados 6 y 7, de la Ley del Mercado de Valores, conforme la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, e Infracción de los artículos 72 y 74 del Real Decreto 217/2008 de 1.5 de febrero, conforme a la doctrina establecida por el PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO en su Sentencia nº 840/2013, de 20 de enero de 2014, Recurso de Casación 879/2012, sobre la aplicación de dicha normativa a supuestos como el presente y por tanto, sí era exigible a la entidad bancaria la realización del test de IDONEIDAD.

En concreto, se solícita se declare vulnerada la doctrina DEL PLENO DE LA SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO según la cual "En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vida el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.

C) Cuestión jurídica planteada en el recurso de casación: Versa principalmente sobre la nulidad, por error en el consentimiento, de cinco contratos de permuta financiera (swaps) de tipos de interés celebrados por otras tantas sociedades mercantiles con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español.

La cuestión jurídica que plantea el recurso consiste, esencialmente, en si el error queda o no excluido por la práctica del test de conveniencia y la firma de un documento en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente y, pese a ello, decide formalizarla.

D) Decisión del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: estimación del motivo por incumplimiento de los deberes de información. El motivo único del recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1º) Como no se ha acreditado en la instancia que las demandantes tuvieran la condición de inversor profesional, deben ser consideradas minoristas conforme al art. 79 LMV (STS nº 641/2017, de 24 de noviembre, entre las más recientes).

Además, las cinco permutas financieras (entendiendo por tales los cinco contratos marco y las cinco confirmaciones) fueron concertadas en mayo de 2008, cuando ya había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID al Derecho español (SSTS nº 641/2017, de 24 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero, entre otras).

2º) Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, y en particular, como es el caso, de contratos posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre las más recientes, SSTS 2/2017, de 10 de enero, 10/2017, de 13 de enero, 131/2017, de 27 de febrero, 179/2017, de 13 de marzo, 243/2017, de 20 de abril, 244/2017, de 20 de abril, 425/2017, de 6 de julio, 591/2017, de 7 de noviembre, 641/2017, de 24 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero), la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.

3º) Según esta doctrina: “Solo cuando la sentencia recurrida declare probado que el banco suministró información suficiente y, por tanto, que no incumplió sus deberes legales de información, no es posible en casación fundar en tal incumplimiento la existencia de error vicio (STS  24/2017, de 18 de enero, citada por la STS 277/2017, de 9 de mayo). Ello es así porque "aunque la valoración de la suficiencia de la información suministrada en relación con los reseñados deberes legales impuestos por la normativa pre-MiFID y MiFID es jurídica, se apoya en unos hechos declarados que no pueden ser alterados"» (STS nº 425/2017, de 6 de julio).

4º) La argumentación de la sentencia recurrida para no apreciar el error en el consentimiento, que integra su razón decisoria al respecto, no parte de la existencia de hechos de los que deduzca el cumplimiento de esos deberes de información, sino, en palabras de la sentencia 591/2017, de 7 de noviembre, «de una concepción del alcance de estos deberes y de la conducta del cliente en la contratación que contradice la jurisprudencia de esta sala».

A este respecto es determinante lo que declaró probado la sentencia de primera instancia en comparación con lo que, sin rectificar esos hechos probados, razona la sentencia recurrida.

Así, la sentencia de primera instancia (fundamento de derecho tercero, pág. 12) llegó a la conclusión de que el banco incumplió los deberes legales que le imponían ofrecer una información adecuada y suficiente, con la debida antelación, sobre las características de la operación y sus riesgos -en especial para el caso de que se produjera una importante bajada de tipos-, a partir de hechos concluyentes como que los CMOF y las confirmaciones se firmaron (con excepción de una de las sociedades) el mismo día, 27 de mayo de 2008, en que se firmaron ante notario los arrendamientos financieros para los que debían servir de cobertura; que esa inmediatez llevó a la creencia de que era una especie de seguro; que a esa creencia errónea contribuyó que el banco no ofreciera información precontractual alguna -y menos aún con simulaciones o ejemplos de lo que podría ocurrir en los posibles escenarios- que permitiera a los clientes -carentes de experiencia y conocimientos específicos al respecto- conocer las características y los riesgos del producto que iban a contratar, así como el coste de cancelación anticipada; que los representantes de las mercantiles se limitaron a firmar -es verdad que sin leer los documentos, pero también sin que ni siquiera se les entregara copia de los mismos-; que tampoco el banco les resolvió sus dudas cuando surgieron las primeras liquidaciones negativas en 2009; y en fin, que cuando tomaron conciencia de que les convenía cancelar los swaps esta opción resultaba inviable por las altas comisiones que deberían pagar.

En cambio, la sentencia recurrida apoya su conclusión sobre la inexistencia de error excusable únicamente en que el banco evaluó la conveniencia del producto para las citadas sociedades y les hizo a sus representantes las advertencias que resultaban de dicha valoración -esto es, que no era adecuado atendiendo a sus conocimientos y experiencia-, según reflejaba la declaración de conocimiento firmada por los representantes legales de las demandantes (fundamento de derecho tercero, página 12), circunstancias en las que la falta de constancia de que se les entregara determinada documentación informativa no obstaba a la validez y eficacia de los contratos litigiosos por no haber prueba de que hubieran sido firmados mediante engaño o dolo.

Por tanto, la motivación de la sentencia recurrida no refleja el cumplimiento por la entidad financiera de sus deberes legales de información en los términos exigidos por la sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sino únicamente que en todos los casos el swap fue suscrito a propuesta de la entidad bancaria sin que esta hiciera, con la debida antelación, un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales de cada cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su situación económica y perfil inversor, y sin que tampoco ofreciera una información comprensible y adecuada, con la misma debida antelación y más allá de una «mera ilustración sobre lo obvio», sobre las características del producto y sobre los concretos riesgos que podía comportar su contratación, como la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés o la necesidad de afrontar un importante coste en caso de cancelación anticipada, careciendo como carecían los representantes de las sociedades contratantes de experiencia previa y de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap.

Resulta, así, que no se entregó documentación con información precontractual y que la única información recibida por las demandantes, a través de sus respectivos administradores, fue la que resultaba de la documentación contractual que se les puso a disposición simultáneamente a su firma, lo que el TS viene considerando insuficiente aun en los casos de alguna antelación no significativa (en este sentido, STS nº 425/2017, de 6 de julio). Esta falta de información precontractual, extensible al coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) tampoco fue paliada por el contenido contractual, ya que la mera referencia documental («Anexo») a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se considera insuficiente por esta sala (p.ej. SSTS nº 179/2017, de 13 de marzo, 204/2017, de 30 de marzo, 211/2017, de 31 de marzo, 223/2017, de 5 de abril, y 244/2017, de 20 de abril).

También afirma la jurisprudencia del TS que la obligación de la entidad bancaria es activa y no de mera disponibilidad (entre las más recientes, sentencias 37/2018, de 24 de enero, y 30/2018, de 22 de enero), que por ello la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (SSTS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, citadas por las más recientes 7/2017, de 12 de enero, 143/2017, de 1 de marzo, 163/2017, de 8 de marzo, 425/2017, de 6 de julio, y 30/2018, de 22 de enero) y, en fin, que dicha obligación ha de ser cumplida con antelación suficiente a la firma del contrato y no puede suponer una mera información sobre lo obvio (SSTS nº 138/2018, de 13 de marzo, 425/2017, de 6 de julio, y 415/2017, de 29 de junio).

En consecuencia, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, al prescindir de la importancia crucial de la información previa sobre los concretos riesgos de los swaps para, en cambio, poner el acento en la práctica del test de conveniencia y la firma prácticamente simultánea de un documento estereotipado y predispuesto por el banco que, además de algún contenido en sí mismo absurdo (la declaración de que ninguna de las partes había asesorado a la otra, como si las demandantes pudieran asesorar a un gran banco en materia de swaps), daba por facilitada la información, pero sin especificar en qué había consistido esta, y constataba que, pese a haber sido informado el cliente de la inconveniencia para él de la operación, decidía formalizarla. En suma, una especie de cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales.

6º) Ante la realidad de tales incumplimientos no cabe oponer:

a) Que el propio contenido del contrato de swap suplía la falta de información, pues como recuerda la STS nº 282/2017, de 10 de mayo, luego citada por las sentencias 425/2017, de 6 de julio, y 30/2018, de 22 de enero:
«Para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación. Es decir, "no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos" (entre las más recientes, sentencias 2/2017, de 10 de enero, y 149/2017, de 2 de marzo)»;

b) Que se analizó la conveniencia de la operación, pues siendo un hecho no discutido ni siquiera por el banco que el único test o cuestionario que se practicó fue el de conveniencia («Nombre de cuestionario: Conveniencia para Banca Empresas», subtipo: «Test de conveniencia», folios 296, 304, 312, 319, y 326, aunque en el recurso de apelación alegara confusamente, p. 20, que fue el de idoneidad) simultáneamente a la firma de los contratos en tres de los cinco casos (CERM y CEGS lo hicieron unos pocos días antes), y que se omitió el de idoneidad, es significativo no solo que con arreglo al primero (que mide conocimientos y experiencia) quedara claro que las empresas (de reciente creación, y con un objeto social como el señalado)  no tenían ni experiencia previa ni conocimientos específicos en esta materia, sino también que sobre el test de idoneidad (que según la jurisprudencia, por ejemplo SSTS nº  110/2015, de 26 de febrero, y 37/2018, de 24 de enero, suma al de conveniencia un informe sobre la situación financiera -ingresos, gastos y patrimonio- y los objetivos de inversión - duración prevista, perfil de riesgo, finalidad del cliente- «para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan») la jurisprudencia considera, en contra de lo que opone la recurrida, que sí opera en casos como este en los que se ha prestado un servicio de asesoramiento financiero (entre las más recientes, SSTS nº 677/2016, de 16 de noviembre, 589/2016, de 23 de noviembre, 244/2017, de 20 de abril, 425/2017, de 6 de julio, 692/2017, de 20 de diciembre, y 37/2018, de 24 de enero).

7º) Debe concluirse, en suma, que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco.

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domingo, 22 de abril de 2018

La discapacidad del trabajador y no una enfermedad de larga duración, es la que da lugar a un despido nulo y no improcedente, según el Tribunal Supremo.


A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 15 de marzo de 2018, nº 306/2018, rec. 2766/2016, establece la doctrina jurisprudencial respecto a  la diferencia entre la enfermedad tal cual de la discapacidad, que es la que se considera que puede impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, siendo únicamente esta la que puede dar lugar a la nulidad del despido por discriminación.

B) Una previa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 11 de abril de 2013, establece que las enfermedades de larga duración que conlleven limitaciones físicas, mentales o psíquicas puedan considerarse como una discapacidad, y que por tanto los trabajadores que las padezcan tengan derecho a medidas como la reducción de la jornada laboral.

En su sentencia, el Tribunal de Justicia señala que el concepto de "discapacidad" debe interpretarse "como la condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable que acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas".

Para considerarse como discapacidad, dichas limitaciones deben ser "de larga duración" e impedir "la participación plena y efectiva" de la persona en la vida profesional "en igualdad de condiciones con los demás trabajadores".

C) ANTECEDENTES DE HECHO: Los hechos sobre los que versa la sentencia son los siguientes: la trabajadora se mantuvo en situación de baja laboral (IT) desde el 13-10-2014 hasta el 12-10-2015, con diagnóstico de trastorno depresivo grave recurrente. El 31-7-2015 es despedida disciplinariamente por disminución del rendimiento porque en el periodo entre el 1-5-2014 y el 31-7-2015 estuvo de alta en la empresa 453 días de los cuales solo prestó servicios en forma efectiva durante 164 días. El Juzgado de lo social nº DOS  de Lugo, declaró la nulidad del despido en sentencia confirmada en suplicación, al considerar que el despido por enfermedad asimilada a discapacidad es discriminatorio y por lo tanto nulo.
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2016, en la que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo en procedimiento seguido a instancia de la trabajadora, y siendo parte el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

D) La discapacidad, y no una enfermedad de larga duración, es la que da lugar a un despido  nulo y no improcedente.

Despido improcedente y no nulo. En su sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo  de 15 de marzo de 2018, nº 306/2018, rec. 2766/2016, declara el TS que no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.

En el caso enjuiciado el despido afecta a quien se encuentra en situación de incapacidad temporal que se ha prolongado con posterioridad al despido. El mismo se ha fundado por la comunicación extintiva en una causa disciplinaria, "un notable rendimiento laboral inferior al pactado" debido a que desde el 1 de mayo de 2014 hasta el día de hoy (31-7-2015) ha estado en alta en la empresa un total de 453 días de los cuales exclusivamente ha estado en disposición de prestar sus servicios en forma efectiva durante 164 días.

Como quiera que no consta en el relato histórico ningún otro periodo de ausencia por enfermedad o por otras causas se entiende que la inasistencia al trabajo es la debida a la baja por incapacidad temporal iniciada el 13-10-2014 y no concluida en la fecha de la extinción del contrato.

Lo injustificado del despido disciplinario es del todo evidente ya que ninguna responsabilidad por incumplimiento cabe imputar a la trabajadora cuando su ausencia se halla amparada por una incapacidad temporal. El artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores otorga la calificación de improcedencia al despido en el que no se acredita el incumplimiento, reservando la declaración de nulidad de manera específica en sus apartados a) y b) del punto 5 a supuestos específicamente protegidos y de manera general en el encabezamiento del punto 5 en supuestos de discriminación prohibidos en la Constitución, en ninguno de las cuales se encuentra comprendida la situación de la demandante.

Resta por analizar la posibilidad de que se halle incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad.

E) La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las Sentencias del TJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16, que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rcud. 782/2016), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

“Se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)".

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

1º) Que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional.

2º) Que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional”.

3º) Que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad,

4º) Que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución,

5º) Que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.

6º) Que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

F) En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78 (EDL 2000/90175), el TJUE responde:

- Que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal".

- Que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos.

- A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

G) La Sentencia del TJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

H) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso y resolver el debate de suplicación con la estimación del recurso de igual naturaleza interpuesto por la empresa, absolviéndola de las costas causadas en dicho procedimiento y con devolución del depósito constituido para recurrir, revocamos la sentencia del Juzgado de lo Social, absolvemos a la demandada de la pretensión principal de despido nulo y estimamos la subsidiaria de despido improcedente condenando a la recurrente a que a su opción readmita a la trabajadora en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia o a que la indemnice en la cuantía legalmente establecida y en todo caso al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado en el pago de los salarios de tramitación en cuanto ésta exceda del límite de noventa días hábiles, sin que haya lugar a la imposición de las costas en este procedimiento a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LRJS, con devolución del depósito constituido para recurrir y dando a las consignaciones efectuadas el destino que legalmente proceda.

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miércoles, 4 de abril de 2018

Es válido el acuerdo de la Junta de propietarios de prohibir la actividad de alquiler de viviendas para uso turístico cuando ha sido adoptado por las cuatro quintas partes de los propietarios con derecho a voto



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 1ª, de 27 de diciembre de 2017, nº 708/2017, rec. 1163/2015, declara válido el acuerdo de la Junta de propietarios de prohibir la actividad de alquiler de viviendas para uso turístico cuando ha sido adoptado por las cuatro quintas partes de los propietarios con derecho a voto, ya que no supone una limitación de las facultades de uso y goce de la propiedad, sino que impide una ampliación del uso de los pisos.

B) Normativa catalana sobre viviendas de uso turístico y jurisprudencia sobre viviendas de uso turístico.  Los alojamientos turísticos actualmente están regulados por el Decreto nº 159/2012 de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico , que derogó Decretos 164/2010, de 9 de noviembre, de regulación de viviendas de uso turístico , y 183/2010, de 23 de noviembre, de establecimientos de uso turístico .
El art. 68 del Decreto 159/2012, requiere " comunicación previa de inicio de actividad ante el ayuntamiento competente ", mientras que anteriormente se requería licencia municipal para el ejercicio de dicha actividad.

La regulación de las viviendas de uso turístico fue desarrollada por el Decreto 164/2010 de 9 de noviembre, según cuyo Preámbulo se pretendió conciliar los intereses de un propietario que desease destinar la vivienda a un uso que no sea el de residencia habitual y el de los vecinos de las viviendas de uso turístico " a la convivencia pacífica y al descanso”.

En el Decreto 159/2012, en su redacción aplicable a la vigencia temporal del supuesto analizado, se definen las viviendas de uso turístico (artículo 66) como " aquellas que son cedidas por su propietario, directamente o indirectamente, a terceros, de forma reiterada y a cambio de contraprestación económica, para una estancia de temporada, en condiciones de inmediata disponibilidad y con las características establecidas en ese Decreto”.

El art. 68.6 establece que no es posible destinar una vivienda a uso turístico si está prohibido por la ordenación de usos del sector donde se encuentre o está prohibida por los estatutos de la comunidad debidamente inscritos en el Registro de la propiedad en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal.

Acerca de la cuestión objeto del presente procedimiento se han dictado recientemente dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (en adelante STSJC) que es oportuno traer aquí a colación.

La sentencia del TSJC de 19 de mayo de 2016, recurso nº 114/2015, en relación con las " Actividades prohibidas en los elementos privativos en el régimen de propiedad horizontal ", que ha establecido que:

" El Código Civil de Cataluña en su primitiva redacción, con deficiente técnica legislativa ya subsanada por la ley 5/2015, de 13 de mayo, disponía en el art. 553-40, 1 que los propietarios y ocupantes de los elementos privativos no pueden realizar en los mismos actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el edificio. Tampoco pueden realizar las actividades que los Estatutos o la normativa urbanística y de usos del sector donde se halla el edificio excluyen o prohíben de forma expresa y en el art. 553-47 tanto en relación a los elementos privativos como a los comunes, que los propietarios y ocupantes de pisos o locales no pueden realizar, en el elemento privativo o en el resto del inmueble, actividades que los Estatutos prohíban, que sean perjudiciales para las fincas o que vayan en contra de las disposiciones generales sobre actividades que molestan, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Ambos preceptos responden a la idea de que el propio derecho no debe traducirse en perjuicio del derecho ajeno por lo que se legitima a la comunidad de propietarios para hacer cesar las actividades no permitidas que serán: a) aquellas excluidas o prohibidas de forma expresa por los Estatutos, esto es que provengan de la libre voluntad de los copropietarios; b) las excluidas de forma expresa por la normativa urbanística y de usos del sector (lo que obligará a examinar dicha normativa); c) las que vayan contra las disposiciones generales sobre actividades que molestan, insalubres, nocivas o peligrosas, en el caso de Cataluña reguladas en la Ley 20/2009, de 4 de diciembre; d) otras ilícitas (sin especificar); e) por último, a modo de cláusula general, aquellas actividades o conductas que sin estar comprendidas en las anteriores, sean contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el edificio".

Como ha declarado esta sentencia, y también la de la misma fecha, en el recurso 52/2015, la actividad consistente en la existencia de viviendas de uso turístico no se puede conceptuar como actividad ilícita, estando admitida expresamente por la norma, ni se encuentra excluida por las normas urbanísticas del sector ni va contra las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, ni es en abstracto, una actividad que suponga daño o peligro para el edificio.

No se trata, dice dicha sentencia (Rec.114/2015) " de una actividad ilícita ni prohibida por la ley, sino expresamente permitida por una norma con rango legal, la Ley de vivienda de 2007, tal y como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico.

La actividad no se halla excluida por las normas urbanísticas del sector ni tampoco va en contra de las disposiciones generales sobre actividades que molestan, insalubres, nocivas, peligrosas ya que no está contemplada en ninguno de los anexos de la ley catalana 20/2009 de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades ya que el Anexo III, punto 12.57, se refiere a establecimientos de apartamentos turísticos, no a las viviendas de uso turístico.

Tampoco la actividad per se y en abstracto supone un daño o peligro para el edificio en la medida en que el uso intensivo de los elementos comunitarios por el trasiego de los ocupantes, que dicho sea de paso, no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante la activación del mecanismo previsto en el art. 553-45,4 CCCat, conforme al cual el título de constitución o la Junta pueden establecer un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, en el caso de uso o disfrute especialmente intensivo de elementos o servicios comunes como consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o el local".

No se puede concluir, en abstracto (dice la STSJC mencionada en el recurso 52/2015), que la existencia de viviendas de uso turístico suponga actividad contraria a la convivencia normal en la comunidad, sino que es necesario que el uso que se haga pueda tildarse de anómalo o antisocial, como consecuencia de una serie de conductas o actuaciones que merezcan la consideración de incívicas, análisis que deberá realizarse caso por caso.

Al respecto de lo que deba entenderse por conductas o actividades incívicas, la STSJC de 28 de abril de 2014 con cita de la STSJC 17/2012, de 20 de febrero, establece la necesidad de que las actividades que se emprendan en los elementos privativos por sus propietarios o por quienes de ellos traen causa se desarrollen dentro de los límites de la normalidad del uso y tolerabilidad por los restantes vecinos atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles de acuerdo con las normas de la buena fe.

Ciertamente, como indica la STSJC de 17/2012 de 20 de febrero, la calificación de una concreta actividad como molesta y contraria a la normal convivencia de la comunidad puede dar lugar por su carácter de concepto jurídico indeterminado a un amplio abanico de posibilidades lo que deviene en una cuestión casuística que deberá ser resuelta conforme a las circunstancias de cada caso concreto debiendo entenderse como " normal convivencia" aquella que se produce en circunstancias estándares o que se ajusta a las normas o reglas de conducta predeterminadas o fijadas de antemano.

Dicha sentencia, en relación con actividades de tipo turístico ya determinó que lo sancionable era al anómalo y antisocial ejercicio del derecho, revelado por una serie de conductas incívicas continuadas y graves.

Estas conductas se relacionaban en el primer fundamento jurídico de aquella resolución y consistían en el mal uso continuo del ascensor, reiterados ruidos y fiestas nocturnas, actos de vandalismo, suciedad en los rellanos con restos de comida, botellas y preservativas y robos.

C) Acuerdo de modificación de los Estatutos Comunitarios. La indicada sentencia del TSJC de 19 de mayo de 2016, recurso nº 114/2015 determinó que: "En Cataluña, a diferencia del régimen regulador de la LPH de 21-7- 1960, la modificación de los Estatutos, no requiere del acuerdo unánime de los miembros de la comunidad sino solo de las cuatro quintas partes, incluidas las limitaciones en el uso de los elementos privativos según resulta con toda claridad de lo dispuesto en el art. 553-25, 2 en relación con el art. 553-11 del CCCat (Es preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los Estatutos, salvo que el título establezca otra cosa).

No es pues atinente en estos casos (salvo que la modificación estatutaria se refiriese específicamente al uso de un piso o local concreto y no a la generalidad de los departamentos de la comunidad), la previsión del artículo 553-25,4 en su primitiva redacción conforme al cual los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente, toda vez que interpretarlo de ese modo dejaría vacía de contenido la posibilidad de modificar los Estatutos con el régimen de los 4/5.

En consecuencia, el acuerdo que limite las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos, adoptado por la comunidad con el quorum previsto en el art. 553-25 , 2 del CCCat (actualmente art. 553-26,2) es válido e inscribible en el Registro de la Propiedad.

Cuestión distinta es que el cambio de destino sea oponible con efectos retroactivos a terceros que adquirieron los pisos o locales sin que constase inscrita la limitación en el Registro de la propiedad al impedirlo el art. 553-11 , 3 del CCCat (tanto en la redacción atinente a los hechos que nos ocupan como en la actual) y por vulnerar el principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9,3 de la CE.

Ello sin perjuicio, lógicamente, de que el acuerdo, una vez inscrito, sea eficaz y oponible a los futuros terceros adquirentes o, aun, que pueda serlo en el momento en que se produzca el cese de la actividad posteriormente prohibida.

Señalar, por último, que la Ley 5/2015, de 13 de mayo, ha establecido con claridad que el consentimiento expreso de los afectados solo es exigible ex art. 553- 25 , 4 cuando los acuerdos modifiquen la cuota de participación, o bien priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de los elementos comunes y los que determinen la extinción del régimen de la propiedad horizontal simple o compleja”.

La parte apelante reitera la plena validez del acuerdo por el que, con carácter de norma estatutaria, se acordó prohibir el destino de las viviendas del edificio a la actividad de apartamento turístico para estancias de corta duración.

No resulta discutido que los demandados disponen de habilitación normativa para ejercer tal actividad respecto del piso del que son titulares.

Efectivamente, en el supuesto enjuiciado, el acuerdo adoptado por la Junta General Ordinaria el 19 de diciembre de 2013 (documento nº 8 de la demanda) aprobó con el voto favorable de todos los propietarios, salvo el de los demandados, modificar los Estatutos en el sentido de prohibir el desarrollo de la actividad de alquiler de viviendas para uso turístico según lo establecido en el Decreto de la Generalitat 159/2012 de 20 de noviembre de 2012, concretamente en el artículo 68 en su punto 6.

En tanto el indicado acuerdo se refiere a la totalidad de las viviendas de la comunidad y se adoptó con el quorum previsto en el art. 553-25, 2 del CCCat (actualmente art. 553-26,2) es válido e inscribible en el Registro de la Propiedad, debiéndose admitir el recurso en este extremo, sin que el mismo sea oponible a los demandados en tanto en el momento de adquisición de la vivienda, no constaba inscrita la indicada limitación. De conformidad con ello, no procede la declaración de ilegalidad de la actividad llevada a cabo por los demandados en tanto la limitación no les resulta oponible.

D) Actividad ilegal, molesta o contraria a la normal convivencia; valoración de la prueba. Como se ha indicado, la actividad desarrollada por los demandados, no se halla excluida por las normas urbanísticas del sector ni tampoco va en contra de las disposiciones generales sobre actividades que molestan, insalubres, nocivas, peligrosas ya que no está contemplada en ninguno de los anexos de la ley catalana 20/2009 de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades ya que el Anexo III, punto 12.57, en su redacción aplicable al supuesto examinado, se refiere a establecimientos de apartamentos turísticos, no a las viviendas de uso turístico.

Tampoco la actividad per se y en abstracto supone un daño o peligro para el edificio en la medida en que el uso intensivo de los elementos comunitarios por el trasiego de los ocupantes, que dicho sea de paso, no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante la activación del mecanismo previsto en el art. 553-45,4 CCCat conforme al cual el título de constitución o la Junta pueden establecer un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, en el caso de uso o disfrute especialmente intensivo de elementos o servicios comunes como consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o el local.

Ciertamente, como indica la STSJC de 17/2012 de 20 de febrero, la calificación de una concreta actividad como molesta y contraria a la normal convivencia de la comunidad puede dar lugar por su carácter de concepto jurídico indeterminado a un amplio abanico de posibilidades lo que deviene en una cuestión casuística que deberá ser resuelta conforme a las circunstancias de cada caso concreto debiendo entenderse como "normal convivencia" aquella que se produce en circunstancias estándares o que se ajusta a las normas o reglas de conducta predeterminadas o fijadas de antemano.

En atención a ello, para calificar a una actividad como contraria a la normal convivencia y molesta o incívica debe estarse a cada caso concreto y en el supuesto examinado, la Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia de concluir que la prueba practicada no ha revelado conductas graves y continuadas en el tiempo y contrarias con la vida en la comunidad que permitan calificar a la actividad desarrollada en el piso de los demandados como pretende la parte recurrente.

La prueba más directa de los hechos procede del testimonio de las personas que habitan la finca, sin que, por el hecho de ser vecinos de la Comunidad de Propietarios, su testimonio sea inhábil, debiendo aplicarse, en cuanto a su valoración, las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 de la LEC:  "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado”.

En el caso enjuiciado, ni el vecino de los NUM008 NUM009, el Sr. Eliseo, ni el Sr. Fernando, NUM005 NUM005 ni el propio Sr. Leandro, NUM006 NUM006 detallaron episodios concretos y determinados de molestias ni los ubicaron de forma específica en el tiempo y en el espacio, resultando insuficientes las meras declaraciones genéricas acerca del ruido, el trasiego de personas y los baños en la piscina fuera de los horarios establecidos. Por otra parte, no existe prueba alguna acerca de daños o los bloqueos en el ascensor que el testigo Sr. Pablo refirió, pues no se acreditó ninguna actuación o reparación sobre el mismo, como tampoco se probaron actuaciones concretas en relación con los problemas de limpieza alertados por los testigos deponentes. Por otra parte, el administrador de la finca, el Sr. Santiago, declaró sobre las quejas de los vecinos por referencia de estos, sin haber presenciado ningún hecho concreto.

No consta tampoco que la Guardia Urbana, Mossos d'Esquadra o el Ayuntamiento hubieran adoptado alguna medida concreta acerca de las molestias demandadas, más allá de recibir las quejas de los vecinos.

Por último, no se aportaron pruebas gráficas que acreditasen un uso antisocial de los elementos de la Comunidad.

Ante la indicada prueba, esta Sala reputa correcta la valoración de la juez de instancia en tanto de la prueba practicada no pueden calificarse las actividades llevadas a cabo el piso de los demandados como reiteradas, continuas y graves y por ello incívicas y contrarias a la normal convivencia.

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