A) La sentencia de la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 15 de marzo de 2018, nº 306/2018, rec.
2766/2016, establece la doctrina jurisprudencial
respecto a la diferencia entre la enfermedad tal cual
de la discapacidad, que es la que se considera que puede impedir la
participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de
condiciones con los demás trabajadores, siendo únicamente esta la que puede dar
lugar a la nulidad del despido por discriminación.
B) Una previa sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 11 de abril de 2013, establece
que las enfermedades de larga duración que conlleven limitaciones físicas,
mentales o psíquicas puedan considerarse como una discapacidad, y que por tanto
los trabajadores que las padezcan tengan derecho a medidas como la reducción de
la jornada laboral.
En su sentencia, el Tribunal de Justicia
señala que el concepto de "discapacidad" debe interpretarse
"como la condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente
como curable o incurable que acarrea una limitación, derivada en particular de
dolencias físicas, mentales o psíquicas".
Para
considerarse como discapacidad, dichas limitaciones deben ser "de larga
duración" e impedir "la participación plena y efectiva" de la
persona en la vida profesional "en igualdad de condiciones con los demás
trabajadores".
C) ANTECEDENTES DE HECHO: Los hechos sobre los
que versa la sentencia son los siguientes: la trabajadora se mantuvo en
situación de baja laboral (IT) desde el 13-10-2014 hasta el 12-10-2015, con
diagnóstico de trastorno depresivo grave recurrente. El 31-7-2015 es despedida
disciplinariamente por disminución del rendimiento porque en el periodo entre
el 1-5-2014 y el 31-7-2015 estuvo de alta en la empresa 453 días de los cuales
solo prestó servicios en forma efectiva durante 164 días. El Juzgado de lo
social nº DOS de Lugo, declaró la
nulidad del despido en sentencia confirmada en suplicación, al considerar que
el despido por enfermedad asimilada a discapacidad es discriminatorio y por lo
tanto nulo.
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior
resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2016, en la que desestima el recurso de
suplicación interpuesto por la empresa frente a la sentencia del Juzgado de lo
Social nº 2 de Lugo en procedimiento seguido a instancia de la trabajadora, y
siendo parte el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.
D) La
discapacidad, y no una enfermedad de larga duración, es la que da lugar a un despido nulo y no improcedente.
Despido
improcedente y no nulo. En su sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de 15 de marzo de 2018, nº
306/2018, rec. 2766/2016, declara el TS que no es posible
incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación
gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia
derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo
caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.
En el caso enjuiciado el despido afecta a quien se encuentra en
situación de incapacidad temporal que se ha prolongado con posterioridad al
despido. El mismo se ha fundado por la comunicación extintiva en una causa
disciplinaria, "un notable rendimiento laboral inferior al pactado"
debido a que desde el 1 de mayo de 2014 hasta el día de hoy (31-7-2015) ha
estado en alta en la empresa un total de 453 días de los cuales exclusivamente
ha estado en disposición de prestar sus servicios en forma efectiva durante 164
días.
Como quiera que no consta en el relato histórico ningún otro
periodo de ausencia por enfermedad o por otras causas se entiende que la
inasistencia al trabajo es la debida a la baja por incapacidad temporal
iniciada el 13-10-2014 y no concluida en la fecha de la extinción del contrato.
Lo injustificado del despido
disciplinario es del todo evidente ya que ninguna responsabilidad por
incumplimiento cabe imputar a la trabajadora cuando su ausencia se halla
amparada por una incapacidad temporal. El artículo 55.4 del Estatuto
de los Trabajadores otorga la calificación de improcedencia al despido en el
que no se acredita el incumplimiento, reservando la declaración de nulidad de
manera específica en sus apartados a) y b) del punto 5 a supuestos
específicamente protegidos y de manera general en el encabezamiento del punto 5
en supuestos de discriminación prohibidos en la Constitución, en ninguno de las
cuales se encuentra comprendida la situación de la demandante.
Resta por analizar la posibilidad de que se halle incluida en la
noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 y
de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad.
E) La Sala de lo Social del
Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia
que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a
nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud.
3348/2014), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016). Las citadas resoluciones
se han hecho eco de las Sentencias del TJUE dictadas el 11 de junio de 2006
en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring
acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi-
C 345/15). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a
través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16,
que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C
335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.
En la última de las sentencias
dictadas por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rcud.
782/2016), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre
los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11
(Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en
orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la
Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:
“Se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de
toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos
mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a)
existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser
tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de
los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta
cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda
ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción,
con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas,
respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica
pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los
medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que
ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario
o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la
presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a
adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el
artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas
a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo
que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos
públicos.... (art.3)".
En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el
particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), en la que el supuesto
de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la
respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:
1º) Que la discapacidad no viene definida en la directiva ni
tampoco se remite su definición al derecho nacional.
2º) Que el concepto de discapacidad es el siguiente:
"limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que
suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional”.
3º) Que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto
discapacidad y enfermedad,
4º) Que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el
concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad
de que tal limitación lo sea de larga evolución,
5º) Que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera
que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan
pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una
persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en
el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por
motivos de discapacidad.
6º) Que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se
opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no
ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de
trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables
para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."
F)
En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un
motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78 (EDL 2000/90175),
el TJUE responde:
- Que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la
discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal".
- Que la enfermedad en "cuanto tal" no puede
considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos.
- A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en
cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como
enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no
obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya
incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»
En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y
c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde
con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de
26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la
sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo
el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al
igual que en aquella sentencia, la
enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a
añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda
discriminación.
G) La Sentencia del TJUE de
11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las
consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que
«el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere
a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o
psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la
participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida
profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar
que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en
particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con
diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la
persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con
los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal
enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido
de la Directiva 2000/78.
En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta
índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de
la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede
considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación
con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la
sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»
H) CONCLUSION DEL TRIBUNAL
SUPREMO: La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la
trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el
periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación
duradera de futuro no permite identificarla con la noción de
"discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en
la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las
resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los
hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero)
en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a
la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades
atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de
discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja
temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la
calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta
de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un
componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.
Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio
Fiscal, procede la estimación del recurso y resolver el debate de suplicación
con la estimación del recurso de igual naturaleza interpuesto por la empresa,
absolviéndola de las costas causadas en dicho procedimiento y con devolución
del depósito constituido para recurrir, revocamos la sentencia del Juzgado de
lo Social, absolvemos a la demandada de la pretensión principal de despido nulo
y estimamos la subsidiaria de despido improcedente condenando a la recurrente a
que a su opción readmita a la trabajadora en el plazo de cinco días desde la
notificación de esta sentencia o a que la indemnice en la cuantía legalmente
establecida y en todo caso al pago de los salarios de tramitación desde la
fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiera
encontrado otro empleo, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado en el
pago de los salarios de tramitación en cuanto ésta exceda del límite de noventa
días hábiles, sin que haya lugar a la imposición de las costas en este
procedimiento a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LRJS, con
devolución del depósito constituido para recurrir y dando a las consignaciones
efectuadas el destino que legalmente proceda.
www.gonzaleztorresabogados.com
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