miércoles, 4 de abril de 2018

Es válido el acuerdo de la Junta de propietarios de prohibir la actividad de alquiler de viviendas para uso turístico cuando ha sido adoptado por las cuatro quintas partes de los propietarios con derecho a voto



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 1ª, de 27 de diciembre de 2017, nº 708/2017, rec. 1163/2015, declara válido el acuerdo de la Junta de propietarios de prohibir la actividad de alquiler de viviendas para uso turístico cuando ha sido adoptado por las cuatro quintas partes de los propietarios con derecho a voto, ya que no supone una limitación de las facultades de uso y goce de la propiedad, sino que impide una ampliación del uso de los pisos.

B) Normativa catalana sobre viviendas de uso turístico y jurisprudencia sobre viviendas de uso turístico.  Los alojamientos turísticos actualmente están regulados por el Decreto nº 159/2012 de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico , que derogó Decretos 164/2010, de 9 de noviembre, de regulación de viviendas de uso turístico , y 183/2010, de 23 de noviembre, de establecimientos de uso turístico .
El art. 68 del Decreto 159/2012, requiere " comunicación previa de inicio de actividad ante el ayuntamiento competente ", mientras que anteriormente se requería licencia municipal para el ejercicio de dicha actividad.

La regulación de las viviendas de uso turístico fue desarrollada por el Decreto 164/2010 de 9 de noviembre, según cuyo Preámbulo se pretendió conciliar los intereses de un propietario que desease destinar la vivienda a un uso que no sea el de residencia habitual y el de los vecinos de las viviendas de uso turístico " a la convivencia pacífica y al descanso”.

En el Decreto 159/2012, en su redacción aplicable a la vigencia temporal del supuesto analizado, se definen las viviendas de uso turístico (artículo 66) como " aquellas que son cedidas por su propietario, directamente o indirectamente, a terceros, de forma reiterada y a cambio de contraprestación económica, para una estancia de temporada, en condiciones de inmediata disponibilidad y con las características establecidas en ese Decreto”.

El art. 68.6 establece que no es posible destinar una vivienda a uso turístico si está prohibido por la ordenación de usos del sector donde se encuentre o está prohibida por los estatutos de la comunidad debidamente inscritos en el Registro de la propiedad en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal.

Acerca de la cuestión objeto del presente procedimiento se han dictado recientemente dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (en adelante STSJC) que es oportuno traer aquí a colación.

La sentencia del TSJC de 19 de mayo de 2016, recurso nº 114/2015, en relación con las " Actividades prohibidas en los elementos privativos en el régimen de propiedad horizontal ", que ha establecido que:

" El Código Civil de Cataluña en su primitiva redacción, con deficiente técnica legislativa ya subsanada por la ley 5/2015, de 13 de mayo, disponía en el art. 553-40, 1 que los propietarios y ocupantes de los elementos privativos no pueden realizar en los mismos actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el edificio. Tampoco pueden realizar las actividades que los Estatutos o la normativa urbanística y de usos del sector donde se halla el edificio excluyen o prohíben de forma expresa y en el art. 553-47 tanto en relación a los elementos privativos como a los comunes, que los propietarios y ocupantes de pisos o locales no pueden realizar, en el elemento privativo o en el resto del inmueble, actividades que los Estatutos prohíban, que sean perjudiciales para las fincas o que vayan en contra de las disposiciones generales sobre actividades que molestan, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Ambos preceptos responden a la idea de que el propio derecho no debe traducirse en perjuicio del derecho ajeno por lo que se legitima a la comunidad de propietarios para hacer cesar las actividades no permitidas que serán: a) aquellas excluidas o prohibidas de forma expresa por los Estatutos, esto es que provengan de la libre voluntad de los copropietarios; b) las excluidas de forma expresa por la normativa urbanística y de usos del sector (lo que obligará a examinar dicha normativa); c) las que vayan contra las disposiciones generales sobre actividades que molestan, insalubres, nocivas o peligrosas, en el caso de Cataluña reguladas en la Ley 20/2009, de 4 de diciembre; d) otras ilícitas (sin especificar); e) por último, a modo de cláusula general, aquellas actividades o conductas que sin estar comprendidas en las anteriores, sean contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el edificio".

Como ha declarado esta sentencia, y también la de la misma fecha, en el recurso 52/2015, la actividad consistente en la existencia de viviendas de uso turístico no se puede conceptuar como actividad ilícita, estando admitida expresamente por la norma, ni se encuentra excluida por las normas urbanísticas del sector ni va contra las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, ni es en abstracto, una actividad que suponga daño o peligro para el edificio.

No se trata, dice dicha sentencia (Rec.114/2015) " de una actividad ilícita ni prohibida por la ley, sino expresamente permitida por una norma con rango legal, la Ley de vivienda de 2007, tal y como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico.

La actividad no se halla excluida por las normas urbanísticas del sector ni tampoco va en contra de las disposiciones generales sobre actividades que molestan, insalubres, nocivas, peligrosas ya que no está contemplada en ninguno de los anexos de la ley catalana 20/2009 de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades ya que el Anexo III, punto 12.57, se refiere a establecimientos de apartamentos turísticos, no a las viviendas de uso turístico.

Tampoco la actividad per se y en abstracto supone un daño o peligro para el edificio en la medida en que el uso intensivo de los elementos comunitarios por el trasiego de los ocupantes, que dicho sea de paso, no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante la activación del mecanismo previsto en el art. 553-45,4 CCCat, conforme al cual el título de constitución o la Junta pueden establecer un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, en el caso de uso o disfrute especialmente intensivo de elementos o servicios comunes como consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o el local".

No se puede concluir, en abstracto (dice la STSJC mencionada en el recurso 52/2015), que la existencia de viviendas de uso turístico suponga actividad contraria a la convivencia normal en la comunidad, sino que es necesario que el uso que se haga pueda tildarse de anómalo o antisocial, como consecuencia de una serie de conductas o actuaciones que merezcan la consideración de incívicas, análisis que deberá realizarse caso por caso.

Al respecto de lo que deba entenderse por conductas o actividades incívicas, la STSJC de 28 de abril de 2014 con cita de la STSJC 17/2012, de 20 de febrero, establece la necesidad de que las actividades que se emprendan en los elementos privativos por sus propietarios o por quienes de ellos traen causa se desarrollen dentro de los límites de la normalidad del uso y tolerabilidad por los restantes vecinos atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles de acuerdo con las normas de la buena fe.

Ciertamente, como indica la STSJC de 17/2012 de 20 de febrero, la calificación de una concreta actividad como molesta y contraria a la normal convivencia de la comunidad puede dar lugar por su carácter de concepto jurídico indeterminado a un amplio abanico de posibilidades lo que deviene en una cuestión casuística que deberá ser resuelta conforme a las circunstancias de cada caso concreto debiendo entenderse como " normal convivencia" aquella que se produce en circunstancias estándares o que se ajusta a las normas o reglas de conducta predeterminadas o fijadas de antemano.

Dicha sentencia, en relación con actividades de tipo turístico ya determinó que lo sancionable era al anómalo y antisocial ejercicio del derecho, revelado por una serie de conductas incívicas continuadas y graves.

Estas conductas se relacionaban en el primer fundamento jurídico de aquella resolución y consistían en el mal uso continuo del ascensor, reiterados ruidos y fiestas nocturnas, actos de vandalismo, suciedad en los rellanos con restos de comida, botellas y preservativas y robos.

C) Acuerdo de modificación de los Estatutos Comunitarios. La indicada sentencia del TSJC de 19 de mayo de 2016, recurso nº 114/2015 determinó que: "En Cataluña, a diferencia del régimen regulador de la LPH de 21-7- 1960, la modificación de los Estatutos, no requiere del acuerdo unánime de los miembros de la comunidad sino solo de las cuatro quintas partes, incluidas las limitaciones en el uso de los elementos privativos según resulta con toda claridad de lo dispuesto en el art. 553-25, 2 en relación con el art. 553-11 del CCCat (Es preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los Estatutos, salvo que el título establezca otra cosa).

No es pues atinente en estos casos (salvo que la modificación estatutaria se refiriese específicamente al uso de un piso o local concreto y no a la generalidad de los departamentos de la comunidad), la previsión del artículo 553-25,4 en su primitiva redacción conforme al cual los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente, toda vez que interpretarlo de ese modo dejaría vacía de contenido la posibilidad de modificar los Estatutos con el régimen de los 4/5.

En consecuencia, el acuerdo que limite las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos, adoptado por la comunidad con el quorum previsto en el art. 553-25 , 2 del CCCat (actualmente art. 553-26,2) es válido e inscribible en el Registro de la Propiedad.

Cuestión distinta es que el cambio de destino sea oponible con efectos retroactivos a terceros que adquirieron los pisos o locales sin que constase inscrita la limitación en el Registro de la propiedad al impedirlo el art. 553-11 , 3 del CCCat (tanto en la redacción atinente a los hechos que nos ocupan como en la actual) y por vulnerar el principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9,3 de la CE.

Ello sin perjuicio, lógicamente, de que el acuerdo, una vez inscrito, sea eficaz y oponible a los futuros terceros adquirentes o, aun, que pueda serlo en el momento en que se produzca el cese de la actividad posteriormente prohibida.

Señalar, por último, que la Ley 5/2015, de 13 de mayo, ha establecido con claridad que el consentimiento expreso de los afectados solo es exigible ex art. 553- 25 , 4 cuando los acuerdos modifiquen la cuota de participación, o bien priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de los elementos comunes y los que determinen la extinción del régimen de la propiedad horizontal simple o compleja”.

La parte apelante reitera la plena validez del acuerdo por el que, con carácter de norma estatutaria, se acordó prohibir el destino de las viviendas del edificio a la actividad de apartamento turístico para estancias de corta duración.

No resulta discutido que los demandados disponen de habilitación normativa para ejercer tal actividad respecto del piso del que son titulares.

Efectivamente, en el supuesto enjuiciado, el acuerdo adoptado por la Junta General Ordinaria el 19 de diciembre de 2013 (documento nº 8 de la demanda) aprobó con el voto favorable de todos los propietarios, salvo el de los demandados, modificar los Estatutos en el sentido de prohibir el desarrollo de la actividad de alquiler de viviendas para uso turístico según lo establecido en el Decreto de la Generalitat 159/2012 de 20 de noviembre de 2012, concretamente en el artículo 68 en su punto 6.

En tanto el indicado acuerdo se refiere a la totalidad de las viviendas de la comunidad y se adoptó con el quorum previsto en el art. 553-25, 2 del CCCat (actualmente art. 553-26,2) es válido e inscribible en el Registro de la Propiedad, debiéndose admitir el recurso en este extremo, sin que el mismo sea oponible a los demandados en tanto en el momento de adquisición de la vivienda, no constaba inscrita la indicada limitación. De conformidad con ello, no procede la declaración de ilegalidad de la actividad llevada a cabo por los demandados en tanto la limitación no les resulta oponible.

D) Actividad ilegal, molesta o contraria a la normal convivencia; valoración de la prueba. Como se ha indicado, la actividad desarrollada por los demandados, no se halla excluida por las normas urbanísticas del sector ni tampoco va en contra de las disposiciones generales sobre actividades que molestan, insalubres, nocivas, peligrosas ya que no está contemplada en ninguno de los anexos de la ley catalana 20/2009 de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades ya que el Anexo III, punto 12.57, en su redacción aplicable al supuesto examinado, se refiere a establecimientos de apartamentos turísticos, no a las viviendas de uso turístico.

Tampoco la actividad per se y en abstracto supone un daño o peligro para el edificio en la medida en que el uso intensivo de los elementos comunitarios por el trasiego de los ocupantes, que dicho sea de paso, no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante la activación del mecanismo previsto en el art. 553-45,4 CCCat conforme al cual el título de constitución o la Junta pueden establecer un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, en el caso de uso o disfrute especialmente intensivo de elementos o servicios comunes como consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o el local.

Ciertamente, como indica la STSJC de 17/2012 de 20 de febrero, la calificación de una concreta actividad como molesta y contraria a la normal convivencia de la comunidad puede dar lugar por su carácter de concepto jurídico indeterminado a un amplio abanico de posibilidades lo que deviene en una cuestión casuística que deberá ser resuelta conforme a las circunstancias de cada caso concreto debiendo entenderse como "normal convivencia" aquella que se produce en circunstancias estándares o que se ajusta a las normas o reglas de conducta predeterminadas o fijadas de antemano.

En atención a ello, para calificar a una actividad como contraria a la normal convivencia y molesta o incívica debe estarse a cada caso concreto y en el supuesto examinado, la Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia de concluir que la prueba practicada no ha revelado conductas graves y continuadas en el tiempo y contrarias con la vida en la comunidad que permitan calificar a la actividad desarrollada en el piso de los demandados como pretende la parte recurrente.

La prueba más directa de los hechos procede del testimonio de las personas que habitan la finca, sin que, por el hecho de ser vecinos de la Comunidad de Propietarios, su testimonio sea inhábil, debiendo aplicarse, en cuanto a su valoración, las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 de la LEC:  "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado”.

En el caso enjuiciado, ni el vecino de los NUM008 NUM009, el Sr. Eliseo, ni el Sr. Fernando, NUM005 NUM005 ni el propio Sr. Leandro, NUM006 NUM006 detallaron episodios concretos y determinados de molestias ni los ubicaron de forma específica en el tiempo y en el espacio, resultando insuficientes las meras declaraciones genéricas acerca del ruido, el trasiego de personas y los baños en la piscina fuera de los horarios establecidos. Por otra parte, no existe prueba alguna acerca de daños o los bloqueos en el ascensor que el testigo Sr. Pablo refirió, pues no se acreditó ninguna actuación o reparación sobre el mismo, como tampoco se probaron actuaciones concretas en relación con los problemas de limpieza alertados por los testigos deponentes. Por otra parte, el administrador de la finca, el Sr. Santiago, declaró sobre las quejas de los vecinos por referencia de estos, sin haber presenciado ningún hecho concreto.

No consta tampoco que la Guardia Urbana, Mossos d'Esquadra o el Ayuntamiento hubieran adoptado alguna medida concreta acerca de las molestias demandadas, más allá de recibir las quejas de los vecinos.

Por último, no se aportaron pruebas gráficas que acreditasen un uso antisocial de los elementos de la Comunidad.

Ante la indicada prueba, esta Sala reputa correcta la valoración de la juez de instancia en tanto de la prueba practicada no pueden calificarse las actividades llevadas a cabo el piso de los demandados como reiteradas, continuas y graves y por ello incívicas y contrarias a la normal convivencia.

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