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sábado, 27 de junio de 2020

La preterición intencional de herederos forzosos no provoca la anulación de la institución de heredero, sino su reducción hasta alcanzar la cuota que corresponda en razón a la legítima, sujeta a un plazo de cuatro años desde que se abre la sucesión.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 12 de febrero de 2020, nº 82/2020, rec. 900/2019, afirma que resulta aplicable el plazo de treinta años para que prescriba la acción de partición de herencia. En caso de hijo extramatrimonial reconocido por sentencia, se declara su condición de legitimario del padre causante y su preterición en los testamentos otorgados por el fallecido.

La preterición intencional se equipara a la desheredación injusta del heredero forzoso y provoca como efecto que la institución de heredero deberá reducirse en la medida necesaria para atender el pago de la legítima estricta, pues el preterido igual que el desheredado injustamente tiene derecho a dicha legítima, aunque se mantiene la validez del testamento.

La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se prueba que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda (artículo 1080 del Código Civil).

B) CONCEPTO DE PRETERICION: La preterición puede ser definida como la omisión, voluntaria o involuntaria, en el testamento de un heredero forzoso sin que el mismo haya percibido nada, de forma suficiente o insuficiente, en concepto de legítima.

La preterición es un término jurídico muy utilizado en derecho de sucesiones, por cuanto se refiere a la ausencia de mención de un heredero forzoso en un testamento. Es decir, se refiere al olvido u omisión de un heredero forzoso del causante en un testamento.

La falta de mención puede ser intencionada o puede deberse a un error. Así, distinguimos la preterición intencional de la no intencional.

La preterición intencional se da cuando el causante conoce la existencia de un heredero y no lo nombra.

Por su parte, la preterición no intencional se produce debido al desconocimiento de la existencia de dicho heredero. Por ejemplo, en el caso de haber dado por muerto a un hijo desaparecido que aparece posteriormente o desconocer que se tiene un hijo. Es decir, se omite a un heredero porque se ignora su existencia.

Esta distinción tiene una importancia crucial ya que, en función del tipo de preterición, los efectos serán unos u otros.

Para que una omisión pueda ser considerada preterición, ha de referirse a uno o varios herederos forzosos. Es decir, debe faltar la mención de hijos y descendientes, de ascendientes en el caso de no haber hijos o descendientes, o del cónyuge viudo, siempre que no estuviese separado legalmente o, de hecho.

Además, el heredero forzoso omitido no debe haber recibido nada en concepto de legítima.

Se distingue de la desheredación en que, en ella, las personas a desheredar son excluidas expresamente, mientras que en la preterición simplemente se omiten.

C) LEGISLACION APLICABLE: Centrado así el debate, la sentencia razona que, haciendo fallecido el causante el 11/07/1997, la legislación aplicable no es la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho Civil de Galicia, sino el Código Civil, y, específicamente, el art. 814 CC, que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la acción de preterición del heredero forzoso tiene naturaleza rescisoria, por lo que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, ni susceptible de interrupción que, en el presente caso, ya ha transcurrido con exceso, por cuanto el fallecimiento del acusante se produjo el 11/07/1997 y la demanda se interpuso el 28/03/2017.

Establece el artículo 814 del Código Civil:

“La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1.º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2.º En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”.

D) Naturaleza de las acciones ejercitadas.  La detenida revisión del escrito de demanda, en relación con las aclaraciones realizadas en el acto de la audiencia previa, llevan a la Sala a concluir que, contra lo que se afirma en la sentencia impugnada, la demandante no se limitó a ejercitar una acción de preterición, sino que, acumuladamente, ejercitó también una acción de petición de herencia.

1º) En los antecedentes de hecho de la demanda se resume la secuencia histórica que se expone en el apartado primero de esta resolución destacando los aspectos en los que se apoya la afirmación de que la omisión de la demandante no fue intencional, dado que el reconocimiento de la filiación por sentencia judicial devino después del otorgamiento del testamento e incluso del fallecimiento del causante, haciendo referencia al acto de conciliación formulado para que se reconociera el derecho de la conciliante "a percibir la parte que le correspondía como hija legítima no matrimonial y, por tanto, heredera de su padre, así como a exhibir la documentación relativa a la herencia y entregar a la conciliante su parte proporcional en la herencia de su progenitor común".

Ya en los fundamentos de derecho, tras explicar en qué consiste la preterición y las diferencias en función de que sea intencional o no, así como la necesidad de estar al momento en que se otorgó el testamento para decidir si es o no intencional, concluye que, al formalizarse el otorgamiento con anterioridad al reconocimiento legal de la filiación, "convierte su preterición en no intencional, con la consecuencia práctica de que todos los hijos de D. Jose Enrique van a obtener la igualdad de trato que la Constitución propugna".

Y, como corolario de este razonamiento, la demandante solicita que se declare que la actora ha sido preterida no intencionalmente en los sucesivos testamentos de su padre, se anule la institución de heredero y se vuelva a abrir la sucesión del fallecido, formando parte de la misma la actora como legitimaria del causante junto con los demás llamados a la herencia y en idénticas condiciones que éstos, es decir, por iguales partes, declarando el derecho de la actora a percibir los frutos que hayan producido los bienes de la herencia, en proporción a su cuota hereditaria, desde la fecha de fallecimiento del causante, así como la nulidad de la escritura particional de la herencia de D. Jose Enrique y de las adjudicaciones contenidas en la misma.

En otras palabras, la demandante insta que, previa declaración de que fue preterida de manera no intencional, se anulen todas las operaciones particionales realizadas entre los demás coherederos y, restituidos los bienes a la masa hereditaria, se parta la herencia respetando la igualdad entre los coherederos.

Solo subsidiariamente se pide la declaración de que la preterición fue intencional, con reducción de la institución de heredero de los demás herederos.

2º) Así, con independencia de que en el suplico de la demanda se venga a interesar, en primer lugar y como presupuesto, la declaración de preterición de la demandante en la herencia de su padre don Jose Enrique, el resto de pedimentos amplía el ámbito pretensor de la demanda, al punto de encontrarnos ante una acción de petición de herencia ante la preterición llevada a cabo por el causante, con reclamación por la actora de la cuota hereditaria, y, subsidiariamente, de la correspondiente legítima.

Esta última petición entraña el genuino ejercicio de una acción de petición de herencia, que, como recuerda reiterada jurisprudencia, aun cuando no aparezca específicamente regulada en el Código Civil, está reconocida tanto por la doctrina científica como en la práctica de los tribunales.

3º) Mientras la preterición de un heredero forzoso (cuál sería el caso de la actora respecto de su progenitor) tiene lugar cuando el testador lo omite en su testamento, sea con conocimiento por su parte de la existencia de dicho legitimario preterido al tiempo de otorgar el testamento o de forma no intencional, con el efecto de que, en el primer caso, declarada la preterición, debe procederse a la reducción de la institución de heredero en la medida que sea preciso para satisfacer la legítima del preterido, y si no basta con ello, a la reducción de los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias, sin que afecte a la validez de las disposiciones por causa de muerte, mientras que, en el caso de preterición no intencional de uno de los herederos forzosos, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas (de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 258 y 259 LDGG y, para territorio común o, en todo caso, si la apertura de la sucesión tuvo lugar antes del 19/07/2006, el art. 814 del Código Civil), por su parte, la acción de petición de herencia es la que ejercita el heredero frente a quién detenta la herencia y se ha ampliado en la jurisprudencia a la que ejercita la persona para que se le declare heredero y se le atribuya la cuota que le corresponde (SSTS 1015/1998, de 6 de noviembre, y 725/2002, de 9 de julio), cuál en definitiva se viene a solicitar por la hoy demandante.

En tal sentido, los tratadistas Luis Díaz-Picazo y Antonio Gullón describen la acción de petición de herencia como la que compete al heredero para reclamar de otra u otras personas el reconocimiento de su cualidad de heredero y la restitución de los bienes hereditarios. Y, en la misma línea, Roca Sastre define la acción de petición de herencia como la que compete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bienes hereditarios a título de herederos del mismo causante o sin tener título alguno, a fin de obtener dicho heredero la restitución de tales bienes, a base de la comprobación o reconocimiento de que a él corresponde la cualidad de heredero.

4º) PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE TREINTA AÑOS PARA LA ACCION DE PETICIÓN DE HERENCIA: Constituye pacífico criterio jurisprudencial que esta acción de petición de herencia no está sujeta a plazo de caducidad alguno, sino al plazo de prescripción de treinta años que el art. 1963 del Código Civil, fija para el ejercicio de las acciones reales sobre bienes inmuebles (así se ha reconocido desde la antigua Sentencia del TS de 30 de marzo de 1889, en las posteriores de 20 de abril de 1907, 28 de febrero de 1908, 21 de junio de 1909, 18 de marzo de 1932, 25 de octubre de 1950, 6 de marzo de 1958, Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/03/1889Acción de petición de herencia. Prescribe a los 30 años.12 de noviembre de 1964, 7 de enero de 1996, 23 de diciembre de 1971, 2 de junio de 1987, 2 de diciembre de 1996, 9 de julio de 2002 y 23 de junio de 2015, Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/06/1987La acción de petición de herencia prescribe a los 30 años, entre otras); plazo de prescripción que empieza a contarse desde que el poseedor aparente de los bienes exterioriza su propósito de hacerlos propios, titulándose dueño de los mismos, comportándose como tal y negando a los demás el carácter de herederos.

5º) A mayor abundamiento, incluso admitiendo a efectos dialécticos que no se ejercita una acción de petición de herencia, en el suplico se reclama el derecho a la legítima, por lo que siempre nos encontraríamos en el marco de una segunda acción, expresamente reconocida en los arts. 808 y ss. CC y 238.1º y 243 y ss. LDCG y regulada al margen de la preterición.

E) Ejercicio de las acciones de preterición y de petición de herencia. Plazos de caducidad y de prescripción.

1º) Afirmado que nos hallamos ante el ejercicio acumulado de una acción de preterición y de una acción de petición de herencia, y no discutiéndose que la demandante tienen la condición de legitimaria del causante ex art. 807.1º CC, al ser hija del mismo (recuérdese que la filiación se acredita, entre otros medios, por la sentencia que la declara legalmente - art. 113 CC-), la discusión se reconduce a determinar si ha transcurrido el plazo de caducidad/prescripción respectivamente establecido.

2º) Ciertamente, con relación al plazo para el ejercicio tempestivo de la acción de preterición, a diferencia de lo que ocurre en la Ley de Derecho Civil de Galicia, cuyo art. 266 dispone que "Las acciones a causa de preterición o desheredamiento injusto se extinguen por caducidad a los cinco años de la muerte del causante", en el Código Civil no hay ninguna previsión expresa sobre el plazo de la acción, lo que ha obligado a la jurisprudencia a suplir la laguna legal a través de sucesivas sentencias, entre las cuales cabe citar la reciente Sentencia del TS nº 695/2019, de 10 de diciembre, que entiende aplicable a la acción de preterición no intencional el régimen de caducidad de cuatro años propio de las acciones rescisorias, y la Sentencia del TS nº 492/2019, de 25 de septiembre, que fija, en relación con la acción de impugnación de la desheredación injusta , a cuyos efectos la Sentencia del TS nº 725/2002, de 9 de julio, asimiló la preterición intencional, como "doctrina jurisprudencial que la acción para impugnar la desheredación que se considera injusta está sujeta en su ejercicio al plazo de cuatro años desde que se abre la sucesión y puede ser conocido el contenido del testamento".

3º) De este modo, si se hubiera ejercitado exclusivamente una acción de preterición intencional es indudable que la misma habría caducado, puesto que, fallecido don Jose Enrique en fecha 11/07/1997, la demanda no se interpuso hasta el 28/03/2017, esto es, transcurridos casi veinte años.

4º) Ahora bien, no es ocioso señalar que, que junto a esta acción se ejercitó acumuladamente una segunda acción de petición de herencia, a la que se refiere la STS nº 725/2002, de 9 de julio:

"A la cuarta cuestión, determinación de la cuota del haber hereditario, a los legitimarios demandantes, se refieren los demás motivos del recurso de casación, los cuales deben estimarse.

Ante todo (motivo séptimo, que alega infracción de la jurisprudencia relativa a la acción de petición de herencia), la acción de petición de herencia. En el presente caso se ha ejercitado: se ha pedido la declaración de que son herederos y la cuota que les corresponde de la herencia y se les ha concedido lo primero y lo segundo, sí por el Juzgado y no por la Audiencia Provincial. La acción de petición de herencia se ha tratado en la doctrina como la que ejercita el heredero frente a quien detenta la herencia y se ha ampliado en la jurisprudencia a la que ejercita la persona para que se le declare heredero y se le atribuya la cuota que le corresponde. Este es el caso que contempló la sentencia del TS de 6 de noviembre de 1998, en que se pidió y se dio lugar a ser declarado heredero y, asimismo, se ordenó "llevar a cabo la partición de la herencia por los trámites de la testamentaría, adjudicándose al actor la cuota correspondiente". Y éste es el caso presente: la parte demandante ha obtenido su declaración de ser no herederos, pero sí legitimarios y se le ha negado el derecho a la cuota concreta, determinando los bienes en ejecución de sentencia: con lo cual se ha infringido el concepto y la función de la acción de petición de herencia.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, se alegan como infringidos los artículos 24 de la Constitución Española (motivo cuarto),153 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (motivo quinto) y 348 y 609 del Código civil (motivo sexto). Aparte del motivo quinto, que no tiene sentido porque no se negó nunca la acumulación de acciones, los demás se estiman: al ser declarados legitimarios, con preterición intencional, debe acordarse la atribución de cuota de la herencia, determinándose los bienes o su valor en ejecución de sentencia."

F) ACUMULACIÓN DE ACCIONES DE PETICIÓN DE HERENCIA Y PRETERICIÓN DE HEREDERO FORZOSO: La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 12 de febrero de 2020, nº 82/2020, rec. 900/2019, manifiesta que esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones en el sentido de estimar que, en caso de ejercicio acumulado de ambas acciones, es preciso diferenciar entre una y otra, atendida su distinta naturaleza, contenido y finalidad, sin que el hecho de que la acción petición de herencia se base en el previo reconocimiento de la condición de heredero, objeto de la acción de preterición, suponga que exista una supeditación de aquélla a ésta en el sentido de que la caducidad de la segunda impida abordar, y en su caso, el éxito de primera (v.gr. sentencias 341/2013, de 16 de septiembre -en un supuesto sustancialmente idéntico al que nos ocupa-, y 453/2017, de 2 de octubre).

Es más, la Sentencia del TS nº 339/2015, de 23 de junio, dictada con ocasión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sección 1ª 341/2013, aborda expresamente esta cuestión y confirma el criterio de instancia con el siguiente razonamiento:

"Como se ha anticipado en el inicio del recurso, los motivos primero y segundo plantean la cuestión de fondo que técnicamente presenta este caso, esto es, el régimen de aplicación que cabe establecer en el ejercicio conjunto de la acción de preterición de heredero forzoso en sede testamentaria y la propia acción de petición de herencia, particularmente de la posible correlación transitiva en el ejercicio de las mismas.

La respuesta, concorde con la decisión de la Audiencia, debe ser negativa, es decir, a favor del reconocimiento del juego autónomo y diferenciado de cada acción, en atención a las siguientes consideraciones.

Así, en primer lugar, tal y como esta Sala ha señalado en su sentencia de 10 de diciembre de 2014 (núm. 695/2014), a propósito de la ineficacia testamentaria por la preterición de un heredero forzoso (814 del Código Civil), debe tenerse en cuenta que, pese al tenor literal del precepto, la acción que se ejercita no se incardina, en sentido técnico, en el marco de una acción de nulidad que provoque la invalidez estructural de lo ordenado por el testador sino que responde, más bien, a la dinámica de las acciones o medidas de resolución propias de la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. De ahí que la causa de la impugnación no sea otra que la propia preterición del heredero forzoso, esto es, heredero legitimario, y que la ineficacia resultante se dirija funcionalmente a purgar los efectos que resulten lesivos de cara al derecho que le asiste al heredero preterido como legitimario del causante. En todo caso, el ejercicio de la acción de preterición de heredero forzoso no condiciona o impide el curso de las otras acciones que también le asisten al heredero en la defensa de sus derechos hereditarios.

En segundo lugar, y al hilo de lo expuesto, conviene recordar que, en relación con la acción de petición de herencia, si bien no viene regulada en nuestro Código Civil, sí que resulta claramente referencial (artículos 192, 1016 Legislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil. art. 1016 (16/08/1889) y 1021 del Código Civil), nos encontramos ante una verdadera acción que trae causa directa de la propia cualidad del título de heredero, como expresión máxima de su condición, frente a cualquier poseedor de bienes hereditarios que la niegue."

Aunque la ley no contempla expresamente el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran aplicable el plazo de treinta años, con lo cual, teniendo en cuenta que don Jose Enrique falleció en 1997 y la presente demanda se interpuso el 15/01/2018, resulta que no ha transcurrido el plazo de treinta años para la prescripción de la acción de petición de herencia ejercitada. Sin que, por otro lado, quepa plantearse una posible usucapión o prescripción adquisitiva de los bienes de la herencia por la demandada, al no haberse opuesto tempestivamente tal circunstancia en el escrito de contestación a la demanda.

En consecuencia, acreditada la condición de la demandante de hija natural o extramatrimonial de don Jose Enrique, condición que, al tiempo del fallecimiento de éste atribuía a aquella la condición de legitimaria (art. 807.1º CC), la discusión se reconduce a examinar si la preterición fue intencional o no.

G) PRETERICION INTENCIONAL: La actora sostiene que su preterición en el testamento de su progenitor fue errónea o no intencional, toda vez que la filiación paterna fue declarada por sentencia judicial dictada con posterioridad al otorgamiento del testamento, e incluso del fallecimiento del causante.

La detenida revisión de la prueba practicada lleva a concluir que, contra lo que se afirma en la demanda y en el recurso, la preterición existió, pero fue claramente intencional, puesto que D. Jose Enrique conocía no sólo la existencia de Dña. Juana, sino que la misma era fruto de su relación sentimental con Dña. Elisenda y, por ende, hija suya.

De entrada, es la propia demandante la que, en la demanda de reclamación de filiación no matrimonial presentada en su día, admitió el conocimiento de su paternidad por don Jose Enrique, alegando que no la reconoció porque en el momento de su nacimiento acababa de contraer matrimonio con otra mujer, también encina. Así, en el antecedente de hecho segundo de la demanda se dice:

"La relación entre los padres de mi patrocinada ha sido prolongada en el tiempo, de hecho ambos, fruto de dicha relación, nacieron con anterioridad a ml representada, otros dos hijos, llamados D. Fulgencio,  y Dña. Delia, existiendo para éstos un reconocimiento directo de la paternidad por parte de don Jose Enrique, tal y coma se acredita con sus respectivas partidas de nacimiento.

El principal elemento de que se sirve esta representación a la hora de demostrar los antedichos hechos, son las afirmaciones de mi patrocinada que asegura que tanto su madre, así como el resto de su familia, y también muchos vecinos, le han confirmado que el padre de la misma fue don Jose Enrique, así como por el hecho confirmado de la relación de noviazgo que su presunto padre y su madre mantuvieron largamente en el tiempo, hecho que se reconoce abiertamente por ambos progenitores y que consta recogido en documento oficial, como es la partida de nacimiento de su hermana Delia, en la que se hace constar textualmente que "es hija natural de don Jose Enrique, de veinticuatro años de edad, y de su novia Elisenda de veinticinco años de edad ambos solteros, labradores, naturales y vecinos de este de Atios".

La razón que le esgrimen para explicarle el motivo de que la misma no fuera reconocida par su padre natural, al igual que hiciera con sus otros dos hermanos, es porque ya se encontraba casado con otra mujer en el momento de su nacimiento; de hecho, el presunto padre se casa en fecha 3 de septiembre de 1952 y mi representada nació tres meses después, esto es, el 13 de diciembre de 1952.

En el momento procesal oportuno se propondrán testigos que acrediten la realidad de los hechos aquí narrados. junto con las pruebas heredo-biológicas que confirmarán lo anterior para el caso de no reconocerse por los demandados su condición de hija natural de don Jose Enrique y su preterición (intencional) que faculta los preteridos a reclamar la legítima sin anulación de la institución de heredero realizada por el causante, ... procede la estimación de la demanda en el sentido de reducir la institución de heredero en lo necesario para el abono de la legítima correspondiente a los hijos preteridos del causante, consistente en dos séptimas partes de la cuarta parte de la herencia, o lo que es lo mismo una catorceava parte de la herencia, en atención a la existencia de los cinco demandados, también hijos del causante y a quién éste instituyó como herederos de sus bienes."

Si a esta manifestación expresa de la demandante se añade, primero, que, efectivamente, la relación sentimental (de noviazgo, se dice en la certificación de nacimiento de Dña. Delia) entre D. Jose Enrique y Dña. Elisenda se prolongó al menos durante seis años y de la misma nacieron tres hijos; segundo , que en la inscripción de nacimiento del primero, Fulgencio, se hace constar solo la filiación materna, pero meses después es reconocido formalmente por don Jose Enrique; tercero, que en la inscripción de nacimiento de la segunda ya se recoge la filiación de ambos progenitores; cuarto , que efectivamente, tres meses antes del nacimiento de doña Juana, su padre biológico contrajo matrimonio con Dña. Rosario, que también estaba embarazada de tres meses de D. Estanislao, lo que explicaría que aquél no reconociese a Dña. Juana como hija; quinto , que cuando falleció doña Delia, la segunda de sus hijas con Dña. Elisenda, el 8/08/1953, la inscripción se practicó en virtud de "manifestación personal de Jose Enrique, mayor de edad, casado y vecino de Atios", lo que pone de relieve no solo que continuaba la relación sino la estrecha vinculación existente; sexto, que la actora reconoció en el interrogatorio practicado en el acto de la vista que conocía quien era su padre desde que tuvo uso de razón; séptimo, que las testigos Dña. Antonia y Dña. Carina, vecinas de la madre de la actora desde su nacimiento, manifestaron que todo el pueblo conocía la filiación de Dña. Carina, que a Dña. Elisenda no se le conoció otro novio o pareja, y que, tras el nacimiento de Dña. Juana, Dña. Elisenda y D. Jose Enrique continuaban viéndose; octavo , que el testigo D. Saturnino, que regentó el Bar Mondariz desde el año 1988, declaró que D. Jose Enrique presentaba a Dña. Juana como su hija, hasta el punto de que pensaba que era la única hija que tenía; y, noveno , que, a pesar de haber reconocido formalmente a su hijo extramatrimonial don Fulgencio, también omitió toda referencia al mismo y a sus hijas en los testamentos otorgados en 1981 y 1991..., de todo ello se deduce que don Jose Enrique conocía forzosamente que tenía una hija llamada doña Juana, no obstante lo cual, la pretirió en los tres testamentos abiertos que formalizó, en una actuación que no cabe calificar sino de intencional.

2º) Es de aplicación, pues, lo dispuesto en el párrafo 1º del art. 814 CC, conforme al cual la preterición intencional de herederos forzosos no provoca la anulación de la institución de heredero, sino su reducción hasta alcanzar la cuota que corresponda en razón a la legítima.

3º) En este sentido, la preterición intencionada no puede tener más alcance que el de respetar la legítima estricta, como porción que imperativamente reconoce que ley y de la que, por tanto, no puede privarse al legitimario, lo que por otra parte permite guardar un equilibrio con el principio previsto en el art. 675 CC de que la voluntad del testador, que es ley prevalente en toda disposición testamentaria, fue el no de reconocer al heredero forzoso más que lo riguroso y estrictamente reconocido por la ley. Así se afirma en la Sentencia del TS nº 725/2002, de 9 de julio:

"La cuestión que se ha planteado es si esta legítima es la larga (dos tercios: primer párrafo de dicho art. 808) o la estricta (un tercio). El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (art. 851): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir."

4º) En definitiva, procede acoger la acción ejercitada subsidiariamente y declarar que doña Juana fue preterida internacionalmente en los sucesivos testamentos otorgados por su padre D. Jose Enrique, con el efecto de que la institución de heredero deberá reducirse en la medida necesaria para atender el pago de la legítima estricta, conforme se determine en ejecución de sentencia.

5º) Por el contrario, debe rechazarse tanto la pretensión de condena a la entrega de los frutos que hayan producido los bienes de la herencia, en proporción a su cuota hereditaria, desde la fecha de fallecimiento del causante, como la pretensión de nulidad de la escritura particional de la herencia de D. Jose Enrique, otorgada en fecha 07/04/2011, o subsidiaria rescisión de dicha partición.

6º) El art. 455 del Código Civil establece que el poseedor de mala fe "abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera debido percibir...", es decir, cuando el poseedor obligado a la restitución del bien al legítimo poseedor ha actuado de mala fe, respecto de su concepto posesorio, el Código Civil prevé unas reglas de liquidación posesoria más gravosas para el obligado, que se concretan en el reintegro de los frutos y el abono de las mejoras suntuarias o de lujo o recreo, pero para ello es preciso, primero, que proceda la restitución, y, segundo, que se acredite la mala fe.

7º)  En el supuesto enjuiciado, al decaer la acción de preterición no intencional y limitarse la condena a la reducción de la institución de heredero, sin especificar la entrega o restitución de bienes específicos, es evidente que no nos encontramos ante el supuesto de hecho contemplado en la norma, a lo que se une que tampoco se ha acreditado la existencia de mala fe, es decir que los demás herederos conocían de la existencia de una hermana/tía por parte de padre/abuelo y entraran en posesión de los bienes de la herencia a sabiendas de la existencia de un legitimario preterido.

8º) Respecto de la nulidad de la partición, si ponemos en relación el principio "favor partitionis" con el hecho de que la preterición tiene carácter intencional y, por tanto, solo procede la reducción de la institución de heredero en la medida imprescindible para satisfacer la legítima estricta, a saber, una doceava parte del total, porcentaje cuyo valor no se ha determinado y a cuenta del cual la demandante ya ha recibido la cantidad de 24.650 euros, tampoco puede accederse a la petición.

9º) Y lo mismo cabe señalar en lo que concierne a la rescisión de la partición, puesto que el art. 1080 del Código Civil, es tajante al ordenar que "La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se prueba que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda".

El precepto condiciona la rescisión por omisión de cualquier copartícipe en el caudal hereditario en el momento de realizarse la división o adjudicación de los bienes a que se prueba que hubo mala fe o dolo, lo cual exigiría que se hubiere acreditado que don Estanislao, los herederos de don Eulalio y las herederas de don Fulgencio fueran conscientes de que había otra legitimaria, conocimiento que en absoluto ha quedado acreditado.

Cuestión distinta es que, como preceptúa el referido artículo, los que intervinieron la partición "tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda", a saber, entregar al preterido los bienes de la herencia, en la proporción que le corresponda, o el equivalente en numerario según el valor que los bienes tuviesen cuando fueron adjudicados, a elección de aquéllos, como por otra parte solicita la demandante de forma subsidiaria. En ejecución de sentencia.






La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2019 reitera que el maltrato psicológico es una justa causa de desheredación.


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 13 de mayo de 2019, nº 267/2019, rec. 466/2016, reitera que el maltrato psicológico es una justa causa de desheredación.

La jurisprudencia de esta Sala lo configura como una injustificada actuación del heredero que deteriora o menoscaba la salud mental del testador o testadora, entendiéndose comprendida dentro del maltrato de obra del art. 853.2 CC al realizar una interpretación flexible de la norma.

La doctrina del maltrato psicológico como causa de desheredación se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo nº 258/2014, de 3 de junio de 2014, y 59/2015, de 30 de enero de 2015. En dichas sentencias, el maltrato psicológico se configura como una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora, de forma que debe considerarse comprendida en la expresión que encierra el maltrato de obra en el art. 853.2 del Código Civil.

En el presente caso, la sentencia recurrida considera acreditado que ambos hermanos incurrieron en una conducta de menosprecio y abandono familiar respecto de su madre, sin justificación alguna y sólo imputable a los mismos.

B) Las dos sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la de 3 de junio de 2014, nº 258/2014, rec. 1212/2012, que desestima el recurso interpuesto contra la sentencia de la AP Málaga de 30 marzo 2011, y la sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2015, nº 59/2015, rec. 2199/2013, establecen la nueva y novedosa doctrina del TS que afirma que el maltrato psicológico es una causa de desheredación.

Realizando una nueva interpretación a tenor de la realidad actual del artículo 853 del Código Civil. “Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números dos, tres, cinco y seis, las siguientes.

1ª) Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
2ª) Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra”.

Lo cual es otra muestra de que el Código Civil necesita una reforma urgente para adaptarlo a la realidad actual de la sociedad en que la gente vive muchos más años, acercarlo al derecho anglosajón, que el testador tenga libertad para testar, y desaparezca la legítima para los herederos forzosos.

C) En La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015, nº 59/2015, rec. 2199/2013, el TS considera justa causa de desheredación el maltrato psicológico a la causante, porque es de tal entidad que debe entenderse incluido dentro del concepto de maltrato de obra contemplado en el Código Civil.

Aunque las causas de desheredación sean taxativas, el TS entiende que la interpretación de las mismas debe hacerse de forma flexible. Es el caso de los malos tratos o injurias graves de palabra, cuya inclusión entre las causas de desheredación encuentra su fundamento en el sistema de valores, principalmente en la dignidad de la persona y su proyección en el ámbito sucesorio. También encuentra su justificación en el principio de conservación de los actos y su proyección en el campo sucesorio a través del “favor testamenti”.

Ha quedado probado que la causante sufrió un trato desconsiderado de su hijo, quien le despojó sin ninguna consideración de todos sus bienes inmuebles a través de una fraudulenta donación que, engañada, le obligó a hacerle a él y a sus hijos, ante notario, con inevitable afección en el plano psicológico o psíquico, intolerable a la luz de la realidad social en la que resulta altamente reprobable el hostigamiento económico habido del hijo para con su madre. Se citan en el desarrollo del motivo las sentencias de 5 marzo 2010, 11 diciembre 2006, 5 mayo 2009 y 28 septiembre 2011, en relación con la concurrencia de dolo a la hora de contratar.

1º) En relación a la cuestión que plantea el presente recurso de casación, esto es, la interpretación del concepto de maltrato de obra que contempla el artículo 853.2 del Código Civil, debe señalarse que la reciente jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado de esta figura en su sentencia de 3 de junio de 2014 (núm. 258/2014).

En este sentido, interesa destacar el proceso interpretativo que desarrolla la citada sentencia, al hilo de su fundamento de derecho segundo, en los siguientes términos: "3. En primer lugar, y en orden a la caracterización general de la figura debe señalarse que, aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley (artículo 848 del Código Civil) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo.

Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, (artículo 853.2 del Código Civil), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.

2º) En segundo lugar, y en orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación, en la línea de lo anteriormente expuesto, hay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993, esta última expresamente citada en el recurso por la parte recurrente.

En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales ( artículo 10 CE ) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004.

3º) Por lo demás, la inclusión del maltrato psicológico, como una modalidad del maltrato de obra, en la línea de la voluntad manifestada por el testador, esto es, de privar de su legítima a quienes en principio tienen derecho a ella por una causa justificada y prevista por la norma, viene también reforzada por el criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos que esta Sala tiene reconocido no solo como canon interpretativo, sino también como principio general del derecho (STS 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 ) con una clara proyección en el marco del Derecho de sucesiones en relación con el principio de 'favor testamenti", entre otras, Sentencia del TS de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012 ".

D) La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 3-6-2014, nº 258/2014, rec. 1212/2012, también estima la desheredación por maltrato psicológico, dentro del maltrato de obra.

El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por los demandantes y confirma que no procede la declaración de nulidad de la cláusula testamentaria en virtud de la cual fueron desheredados. Declara la Sala la inclusión del maltrato psicológico en el concepto del maltrato de obra. En consecuencia, los recurrentes incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada al no interesarse por él, estando enfermo, durante los últimos siete años de vida..

El TS establece que, aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley (artículo 848 del Código Civil) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo.

Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, (artículo 853.2 del Código Civil), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.

En el presente caso, y conforme a la prueba practicada, debe puntualizarse que, fuera de un pretendido "abandono emocional", como expresión de la libre ruptura de un vínculo afectivo o sentimental, los hijos, aquí recurrentes, incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno; situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios.






viernes, 26 de junio de 2020

La acción para ejercitar la nulidad de un contrato de cobertura de hipoteca y un préstamo con garantía hipotecaria para hacer frente a las deudas del swap, no ha caducado, porque el cómputo de cuatro años de la acción se inicia desde la novación de la segunda hipoteca.


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de junio de 2020, nº 270/2020, rec. 4739/2017, entiende que la acción para ejercitar la nulidad de diversos contratos bancarios, un contrato de cobertura de hipoteca y un préstamo con garantía hipotecaria, para hacer frente a las deudas del swap, no ha caducado. El cómputo de cuatro años de la acción de nulidad se inicia desde la novación de la segunda hipoteca.

En este supuesto, el banco comercializó el swap como un “seguro para que no le subiera la hipoteca” y cuando el cliente se percató de la verdadera naturaleza del producto, la única solución ofrecida por la entidad fue la cancelación del producto asumiendo el cliente los costes para evitar que reclamaran a su padre (avalista del préstamo hipotecario al que estaba vinculado el swap), de ahí que se decidiera a emprender acciones legales.

Tanto el swap, como el préstamo hipotecario y su novación obedecen a una misma causa, encontrándose vinculados entre sí. Por todo ello el Tribunal Supremo entiende que el cómputo de la acción, de cuatro años, se inicia desde la novación de la segunda hipoteca. 


B) CONCEPTO DE SWAP: Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable.

Un Swap de Tipos de Interés (IRS) es un contrato mediante el cual dos partes acuerdan intercambiar en el futuro una serie de flujos de interés referenciado a un tipo Variable por otros referenciado a un tipo Fijo, o viceversa. Su objetivo es el de optimizar el coste en términos de tipos de interés.

Un swap sobre inflación es un contrato mediante el que dos partes (su empresa y el Banco) se intercambian unos flujos variables (inflación) por otros fijos.

C) ANTECEDENTES:

1º) La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de la cobertura y contratos posteriores conexos.

En esta sentencia se desestimó la excepción de caducidad alegada por el banco. En ella se considera que los préstamos hipotecarios posteriores a la cancelación del contrato de cobertura se constituyeron precisamente para el pago de la deuda que derivaba de este, y entiende que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad debe ser el de constitución de la novación de hipoteca, en junio de 2011, al ser ese el momento en que se consuman los efectos del swap porque es cuando el deudor constata la imposibilidad de pagar.

Se declara en la sentencia del juzgado: “En conclusión, la fecha de ejercicio de la acción se computa desde la consumación del contrato y dado que, en el presente caso, la relación entre la hipoteca de 2010 y su ampliación de 2011 son consecuencia del previo contrato de cobertura de interés, en el presente caso, la obligación de pago de la liquidación se ve demorada hasta la constitución de la novación de la segunda hipoteca el día 30 de Junio de 2011. La demanda se presenta el día 30 de Junio de 2015, y por tanto dentro del plazo de cuatro años”.

2º) Son hechos probados declarados en la sentencia del juzgado, y asumidos por la Audiencia Provincial:

"Esta Juzgadora estima, que el día del cómputo inicial es cuando se constituye la novación de la segunda hipoteca, el día 30 de junio de 2011, por los siguientes motivos. La liquidación negativa del contrato de cobertura de intereses en fecha 28 de Junio de 2010 asciende a 23.900 euros. Para el pago de dicha liquidación, la propia entidad favorece la constitución de una segunda hipoteca, por valor de 42.000, con la sola finalidad de cubrir la liquidación negativa del contrato de cobertura de intereses y su cancelación y las deudas con Caja Galicia. Ante la imposibilidad de asumir dicha cuota, se ofrece una segunda ampliación, en este caso por 8400 euros. La segunda hipoteca y la ulterior novación se efectúa con la única finalidad de cubrir las liquidaciones negativas del contrato de cobertura cancelado, y sus deudas con la entidad, en una relación causa-efecto, siendo en dicho momento, cuando los efectos del contrato se consuman, por cuanto los deudores, constatan la imposibilidad de pagar el segundo préstamo hipotecario, y todo ello por cuanto sin el primer contrato de cobertura de intereses no se hubiera constituido la ulterior segunda hipoteca y su novación.

"En este caso la consumación del contrato de cobertura de intereses, se produce cuando no puede hacerse frente a la liquidación de la cancelación, y esto no se produce en el año 2010, sino en el año 2011, con la novación de la segunda hipoteca, suscrita con la única finalidad de pagar las liquidaciones negativas del contrato de cobertura, que es la fórmula escogida por las partes para el pago, es decir la entidad, al facilitar una segunda hipoteca y su novación (reestructuración de deuda a iniciativa de la entidad financiera), está demorando el pago del deudor, y no puede olvidarse que la entidad prestamista y la concedente del contrato de cobertura de intereses son la misma entidad, ni tampoco la relación causa-efecto entre el contrato de cobertura de intereses o permuta financiera y la segunda hipoteca y su novación constituida al efecto".

D) TRIBUNAL SUPREMO: En la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de junio de 2020, se recoge que el recurrente entiende que el día inicial para el ejercicio de la acción, es el de la fecha de cancelación del swap.

Por el contrario, consta acreditado que para hacer frente económicamente a la cancelación del swap se contrató una segunda hipoteca, que fue novada, por lo que estamos ante un único negocio jurídico, en cuanto el segundo es una renovación del primero, dado que la extinción pactada del primero fue un antecedente necesario para la contratación del segundo y de la novación, según negociaron las partes (Sentencias del TS nº 476/2019, de 17 de septiembre y 89/2018, de 19 de febrero).

Tanto el swap, como el préstamo hipotecario y su novación obedecen a una misma causa, encontrándose vinculados entre sí.

Por todo ello se confirma que el cómputo de la acción, de cuatro años, se inicia desde la novación de la segunda hipoteca.