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sábado, 7 de diciembre de 2019

En el expediente registral de nombramiento de experto independiente que valore las participaciones sociales en caso de ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, el registrador debe limitarse a analizar si se cumplen los requisitos formales -no sustantivos- para ejercer tal derecho, y sin que la oposición de la sociedad impida sin más realizar el nombramiento


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 7 de octubre de 2019, nº 1745/2019, rec. 1051/2019, declara que en el expediente registral de nombramiento de experto independiente que valore las participaciones sociales en caso de ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, el registrador debe limitarse a analizar si se cumplen los requisitos formales -no sustantivos- para ejercer tal derecho, y sin que la oposición de la sociedad impida sin más realizar el nombramiento. En todo caso, las partes pueden acudir a los tribunales de justicia para analizar si se cumplen o no los presupuestos de fondo del derecho de separación.

B) HECHOS: Ante la falta de reparto de beneficios, determinados socios minoritarios ejercitan el derecho a separarse de la sociedad, y, como consecuencia de ello, solicitan al registrador mercantil que proceda a nombrar experto independiente que valore sus participaciones sociales.

La sociedad se opone al nombramiento de experto argumentando que son los tribunales de justicia, y no el registrador, quienes tienen la facultad de determinar si se dan o no los presupuestos para que el socio minoritario pueda ejercer su derecho de separación, lo cual, a su juicio, es un presupuesto previo para que el registrador pueda nombrar experto independiente que valore las participaciones de la sociedad.

El registrador rechaza esta oposición y procede a nombrar al experto independiente, lo cual es confirmado, en vía de recurso, por la DGRN.

La sociedad impugna la resolución de la DGRN ante el juzgado de lo mercantil, el cual da la razón a la sociedad y dicta sentencia anulando el nombramiento registral de experto.

La DGRN -a través de la Abogacía del Estado- interpone recurso de apelación, aduciendo que el nombramiento de experto independiente no es un acto de calificación registral, sino un acto de jurisdicción voluntaria, y, por tanto, la mera oposición al nombramiento no pone fin sin más al expediente.

C) OBJETO DE LA LITIS: La cuestión a tratar por la AP de Barcelona no es si existe o no derecho de separación de los socios, cuestión que ha de quedar forzosamente imprejuzgada porque no es objeto de este proceso, sino exclusivamente si el Registrador Mercantil obró bien al nombrar el experto independiente que le fue solicitado a pesar de la oposición de la sociedad. Es por no hacer esa distinción por lo que la sentencia del juzgado mercantil hace esas consideraciones que no podemos compartir acerca del alcance de la cosa juzgada y de la ausencia de garantías del juicio verbal.

La AP de Barcelona, no puede compartir, las argumentaciones de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, que hace acerca del alcance de la función del Registrador Mercantil en el expediente registral, que no consiste en determinar si el derecho de separación se ha ejercitado o no correctamente por los socios. La función del registrador no puede alcanzar al fondo, esto es, a si se ha ejercitado o no correctamente por los socios el derecho de separación del art. 348-bis LSC, sino que se ha de limitar a si concurren los presupuestos para que proceda el nombramiento de experto independiente, lo que no es exactamente lo mismo. Es cierto que constatar si concurren los presupuestos para que proceda el nombramiento de experto puede exigir que el registrador analice si existía realmente el derecho de separación invocado y si aparece formalmente ejercitado de forma adecuada, si bien se trata de un examen puramente formal, tal y como afirma en su recurso el Abogado del Estado. Así creemos que debe deducirse del art. 354.2 RRM cuando dispone que la sociedad puede oponerse en el expediente alegando que no procede el nombramiento o si niega la legitimación del solicitante.

Esa oposición de la sociedad no puede ir más allá de los aspectos puramente formales que pueden justificar el nombramiento, sin extenderse a las cuestiones sustantivas, esto es, a negar que proceda el derecho de separación por razones de fondo. Y, es más, incluso en las razones de forma en las que hemos visto que puede entrar el registrador en la medida en que sean presupuesto de su decisión, tampoco tiene el registrador la última palabra, esto es, el signo de su decisión no excluye que también pueda cuestionarse en vía judicial la forma en la que se ejercitó el derecho. Ahora bien, esa vía judicial a la que nos referimos no es ésta sino la acción declarativa relativa al derecho de separación que pueden ejercitar ambas partes: la sociedad para negarlo y el socio para hacerlo efectivo, caso de que la sociedad lo niegue.

En suma, el objeto de este proceso se encuentra exclusivamente en determinar si el Registro Mercantil actuó correctamente cuando resolvió el expediente registral y nombró experto independiente, no en determinar si los socios ejercitaron correctamente el derecho de separación. Y lo que debemos determinar es si la oposición de la sociedad debe determinar que el Registro se abstenga de resolver el expediente, como parece haber entendido la resolución recurrida. En nuestra opinión, tajantemente no. Si a algo se aproxima la naturaleza de estos expedientes registrales es precisamente a los negocios de jurisdicción voluntaria en los que la oposición nunca (desde la entrada en vigor de la Ley 15/21015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria) determina la finalización del procedimiento (art. 17.3 LJV). Por tanto, el Registrador debía resolver acerca de si procedía nombrar experto, no sobre si existía o no derecho de separación bien ejercitado, y también a eso debemos limitar nosotros el enjuiciamiento.

D) CONCLUSION: La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación, y, consiguientemente, desestima la demanda interpuesta por la sociedad, quedando firme el nombramiento de experto independiente efectuado por el registrador. Señala la Audiencia que el objeto de este proceso no es determinar si existe o no derecho de separación de los socios, sino, exclusivamente, determinar si el registrador obró bien al nombrar experto independiente a pesar de la oposición de la sociedad. A tal fin, el registrador no puede analizar la cuestión de fondo, esto es, no puede analizar si se ha ejercitado correctamente o no por parte de los socios el derecho de separación de la LSC art.348 bis, sino que se ha de limitar a examinar si concurren los presupuestos formales para que proceda el nombramiento de experto independiente. De ahí que la oposición de la sociedad solo pueda circunscribirse a los aspectos puramente formales. Las eventuales dudas sobre si se dan o no los presupuestos sustantivos o de fondo para ejercitar el derecho de separación deben resolverse mediante la correspondiente acción declarativa ante los tribunales, y no en el expediente registral de nombramiento de experto independiente. En este expediente, como negocio de jurisdicción voluntaria, la oposición nunca pone fin al mismo (L 15/2015 art.17.3).

1º) Delimitado el objeto del proceso en los términos que hemos dicho, creemos que es muy claro que la resolución de la Dirección General que confirmó la del registrador mercantil, debe ser confirmada porque, en sustancia, una y otra entendemos que se limitan a determinar si concurren las circunstancias que determinan el nombramiento de experto independiente.

2º) Y, en la medida en la que tales resoluciones pudieran llegar a sobrepasar su objeto, no creemos que ello tenga la menor relevancia porque lo que es claro es que no puede condicionar lo que pueda constituir el objeto de un ulterior proceso judicial de carácter declarativo acerca de la existencia de derecho de separación. El objetivo de este expediente registral está constituido únicamente en nombrar al experto para que haga la valoración de la participación del socio en la sociedad. Intenta evitar con ello el legislador que este tipo de conflictos se judicialicen por la imposibilidad de los socios de ponerse de acuerdo. Ahora bien, ni la decisión del registrador ni tampoco la del experto cierran la eventualidad del conflicto judicial, al que puede acudir cualquiera de las partes, como hemos anticipado.

3º) En similar sentido al nuestro se han pronunciado la Sentencia de la AP Murcia de 28 de marzo de 2018 (ROJ: SAP MU 742/2018 ), así como la Sentencia de la AP Madrid (28.ª) de 30 de noviembre de 2018 (rec. 612/2017), que cita la resolución recurrida y también el recurso. Por consiguiente, debemos estimar el recurso del Abogado del Estado y desestimar la demanda de impugnación de la Resolución de la DGRN.


Autor: Pedro Torres Romero

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