A) La sentencia de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla),
sec. 3ª, de 15 de noviembre de 2017, nº 1077/2017, rec. 398/2015, declara que no
procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando se
pide que se declare la misma tras el nacimiento de un hijo, alegando que antes
se llevó a cabo una interrupción voluntaria del embarazo (IVE) que fue fallida,
alegando daños morales, pues la gestante pudo no continuar con el embarazo y
haber solicitado una nueva IVE, en el momento en que tuvo conocimiento de que
el embarazo continuaba, sin que además se haya acreditado, ni siquiera alegado,
que causara daño alguno a su salud psíquica la continuidad de ese embarazo.
La sentencia declara que el nacimiento de una hija sana no puede considerarse un daño indemnizable, sin que aprecie que se haya producido con la IVE fallida un daño en la dignidad de la recurrente, o en su derecho a autodeterminarse.
B) NO EXISTE DAÑO
ANTIJURÍDICO:
Pues bien, en el
presente supuesto, como se expondrá seguidamente, no se aprecia la existencia
del necesario daño, y, mucho menos, que, de existir, éste pueda ser calificado
de antijurídico.
1º) El nacimiento de
un hijo no puede considerarse un daño.
En efecto, la sentencia
del TS de 4 de noviembre de 2008 (recurso 4936/2004) expone que: El nacimiento
de un hijo no puede considerarse un daño, pues no cabe en el ordenamiento
español lo que, en terminología inglesa, se denomina wrongful birth. No hay
nacimientos equivocados o lesivos, ya que el art. 15 de la Constitución implica
que toda vida humana es digna de ser vivida. Y hay que destacar, igualmente,
que los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen, en
principio, un daño, ya que son inherentes a un elemental deber de asistencia
que pesa sobre los padres.
Dicho lo anterior, la
aplicación de esos principios básicos plantea algunos problemas específicos en
aquellos supuestos en que el nacimiento se produce como consecuencia de un
embarazo que la madre habría querido evitar y no pudo hacerlo como consecuencia
del funcionamiento anormal de la Administración sanitaria.
A este respecto, la
doctrina básica de esta Sala se halla recogida en la sentencia de 28 de
septiembre de 2000, pronunciada en un caso de vasectomía mal practicada. Dice
su fundamento de derecho quinto: "Alega el recurrente que la paternidad
inesperada le supone un daño moral, que relaciona, entre otras circunstancias,
con la situación de inquietud e incertidumbre que ha padecido, así como un daño
emergente derivado de los gastos realizados y un lucro cesante relacionado con
los gastos necesarios para el mantenimiento de su hija.
Esta Sala ha
considerado que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la
responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin
embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o
incertidumbre -ciertamente presumible cuando de una operación de vasectomía con
resultado inesperado de embarazo se trata-, salvo cuando la misma ha tenido una
repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el
derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño
moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias
derivadas de la paternidad o maternidad.
Sin embargo, sí podría
existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de
que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que, a
su vez, podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un
valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la
sentencia 53/1985 de 11 abril, FJ 8, «nuestra Constitución ha elevado también a
valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los
derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre
desarrollo de la personalidad (artículo 10) (...)». En efecto, como añade el
Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente
a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente
y responsable de la propia vida (...)».
No cabe duda de que el
embarazo habido ha supuesto haberse sometido a una, siempre delicada,
intervención quirúrgica que ha venido, en definitiva, a demostrarse como
inútil, y, por otra parte, la frustración de la decisión sobre la propia
paternidad o maternidad ha comportado una restricción de la facultad de
autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad, al que
pertenecen también ciertas decisiones personalísimas, en cuanto no afecten al
mínimum ético constitucionalmente establecido, como no puede menos de ser en un
ordenamiento inspirado en el principio de libertad ideológica (artículo 16 de
la Constitución).
Junto a estos
perjuicios, debe tenerse en cuenta la existencia de daño emergente, ligado a
los gastos necesarios para la comprobación de la paternidad, que la
intervención quirúrgica realizada convierte en incierta.
También, sin duda, al
lado del daño emergente, existen consecuencias dañosas que podrían encuadrarse
en el lucro cesante.
Sería, sin embargo, un
grave error integrar este concepto resarcitorio con el importe de las
cantidades destinadas a la manutención del hijo inesperado, pues ésta
constituye para los padres una obligación en el orden de las relaciones
familiares impuesta por el ordenamiento jurídico. De tal suerte, que
el daño padecido no sería antijurídico, por existir para ellos la obligación de
soportarlo.
Solo podría existir
lucro cesante, en el caso de que se probara la existencia de un perjuicio
efectivo, como consecuencia de la necesidad de desatender ciertos fines ineludibles
o muy relevantes mediante la desviación, para la atención al embarazo, al parto
y a la manutención del hijo, de recursos, en principio, no previstos para
dichas finalidades, en tanto no sea previsible una reacomodación de la
situación económica o social del interesado o de los interesados.
En el caso examinado,
la situación económica y familiar de los padres, declarada probada en la
sentencia, permite admitir, en principio, la existencia de este tipo de
perjuicio, atendiendo a las necesidades familiares presumibles y los medios
económicos disponibles para ello.
Esta doctrina
jurisprudencial ha sido luego seguida también en casos, como el ahora
examinado, de nacimiento de un hijo con síndrome de Down, sin que se practicase
en tiempo útil la prueba prenatal de detección de dicha patología. Véanse, en
este sentido, las sentencias de esta Sala de 30 de junio de 2006, 4 de
noviembre de 2005 y 16 de octubre de 2007".
Y prosigue la STS de 4
de noviembre de 2008 en su fundamento jurídico cuarto: "Aplicando
cuanto se acaba de exponer al presente caso, resulta claramente que el hecho
desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo,
imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la
gestación y el parto. Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo
debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba
de detección precoz de la patología, puede dar lugar a responsabilidad
patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en
un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente
al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad.
Esto fue admitido por
la propia resolución de la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana
de 7 de febrero de 2002. Además, en contra de lo sostenido por ésta, en el
presente caso procede también la indemnización por la lesión puramente
económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con
síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es
obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta
por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de
desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación,
para la atención al embarazo, al parto y a la manutención del hijo, de
recursos, en principio, no previstos para dichas finalidades. En otras
palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un
daño en circunstancias normales, pero, cuando las circunstancias se separan de
lo normal, implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta
Sala entiende que puede haber daño y procede la indemnización.
Así las cosas, el
único motivo del presente recurso de casación debe ser desestimado. Los gastos
que la recurrida ha debido, y deberá, afrontar, en cuanto madre de una hija con
el síndrome de Down, no pueden considerarse, lógicamente, desvinculados de la
imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir
legalmente su embarazo.
Existe nexo causal
entre la omisión de la prueba de detección prenatal del síndrome de Down y el
daño, tanto moral como económico, experimentado por la recurrida.
Dado que el único
verdadero problema -consistente en saber si las carga de criar a los hijos
puede considerarse daño- ya ha sido resuelto en los términos arriba señalados,
solo cabe concluir que la sentencia impugnada es conforme a derecho.
Aplicando tales criterios
al caso que nos ocupa, se ha de concluir que el nacimiento de una hija sana no
puede considerarse un daño.
2º) En cuanto al supuesto daño moral consistente en que el fallo del
resultado pretendido en la intervención a que se sometió en la Clínica El Sur
conculcó el derecho de la recurrente a autodeterminarse, con lesión de su
dignidad, según ella misma aduce, tampoco se aprecia existente.
Se ha de considerar que la recurrente se acogió en 2006 al supuesto llamado "aborto terapéutico", en su modalidad de grave peligro para la salud psíquica de la embarazada, según previsión contenida en el art. 417 bis del Código Penal, redactado conforme a la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio:
"1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso (...)" (este precepto fue declarado en vigor por la disposición derogatoria única. 1.a) de la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal).
El precepto fue posteriormente derogado por la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia 53/1985, de 11 de abril, a
propósito de la regulación contenida en el Código Penal, había aclarado que el
legislador utilizaba la técnica penal como forma de protección de la vida del
nasciturus "limitándose a declarar no punible el aborto en determinados
supuestos", casos "de graves conflictos de características
singulares".
Expresaba dicha STC que "el legislador puede tomar en consideración situaciones características de conflicto que afectaban de una manera específica a un ámbito determinado de prohibiciones penales. Tal es el caso de los supuestos en los cuales la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer, en una situación que no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre, así como la confluencia de bienes y derechos constitucionales en juego". Y añadía: "...es preciso señalar que el supuesto de grave peligro para la salud de la embarazada afecta seriamente a su derecho a la vida y a la integridad física. Por ello, la prevalencia de la salud de la madre tampoco resulta inconstitucional, máxime teniendo en cuenta que la exigencia del sacrificio importante y duradero de su salud, bajo la conminación de una sanción penal, puede estimarse inadecuada".
Pues bien, atendiendo a estas disposiciones, y a la expresada doctrina
constitucional, no es posible apreciar que se haya producido con la IVE fallida
un daño en la dignidad de la recurrente, o en su derecho a autodeterminarse (es decir, en su
derecho a no ser madre en aquel momento, por no lograrse en aquella
intervención del día 21 de julio de 2006 el resultado que era debido), ya que,
es obligado concluir, que el embarazo, a partir de que fuera puesto en
conocimiento de la interesada su prosecución (la no efectividad de la IVE y la
continuidad del embarazo), cuando fue asistida en 18-10-06 en el servicio de
urgencias del hospital Virgen de la Victoria de Málaga, con 20 ó 21 semanas de
gestación, ya fue consentido por la recurrente, que no ha acreditado, ni
siquiera alegado, que causara daño alguno a su salud psíquica la continuidad de
ese embarazo, teniendo en cuenta que en la fecha (18-1-06) en que se reveló
fallido el aborto terapéutico practicado en julio de 2006, éste (el aborto
terapéutico), a diferencia del caso de violación (dentro de las doce primeras
semanas) y del caso "que se presuma que el feto habrá de nacer con graves
taras físicas o psíquicas" (en las primeras veintidós semanas), se podía
practicar en cualquier momento de la gestación y, por ello, la ahora apelada
podía haber solicitado la realización de una nueva IVE.
www.gonzaleztorresabogados.com
667 227 741
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