- En efecto, como relatan los jueces "a quibus", en el acto del plenario, únicamente mantuvo la acusación el Ministerio Fiscal, y la víctima, acogiéndose al referido derecho establecido en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, guardó silencio, así como también el acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución española. Únicamente quedaban a salvo las pruebas de contenido documental. Ante ello, el Tribunal de instancia, exclusivamente rescata como elementos incriminatorios los aspectos fácticos que fueron reconocidos por el ahora recurrente, en una declaración indagatoria, oportunamente grabada, que fue introducida en el proceso por la vía autorizada en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Antes de continuar, hemos de poner de manifiesto que, según resulta de la sentencia del TS 129/2009, las declaraciones sumariales de la víctima, que se acoge en el acto del plenario al derecho a no declarar contra sus parientes (entre ellos, su cónyuge), no pueden ser "reintroducidas", mediante su lectura en el juicio oral, para hacerlas ingresar válidamente en el proceso, y ser, en consecuencia, valoradas por el Tribunal sentenciador. Dicha sentencia sienta la doctrina, posteriormente seguida por otras resoluciones de este Tribunal Supremo, de que la víctima es libre de mantener o no, sus declaraciones anteriores, y si no lo hace, ni existe una situación de imposibilidad de declarar (ex art. 730 ), ni de contradicción ( ex art. 714 ) con lo ya declarado, por lo que no es la posible la "reintroducción en el plenario" por esa vía indirecta. Como así ocurrió en este caso, nada incriminatorio podían rescatar de tales declaraciones los juzgadores de instancia; de ahí se explica la mayor parte de las absoluciones que decretan.
Distinto es el marco jurídico que ha concedido la Sala 2ª del TS al silencio del acusado que se produce ya en el escenario del plenario, conforme al ejercicio de un derecho constitucional del acusado (art. 24.2 CE ). En efecto, puede ocurrir que el imputado, ante el juez instructor, asistido de letrado, y con lectura de sus derechos constitucionales, especialmente el de no declarar contra sí mismo, renuncie al mismo, y ofrezca, sin embargo, una versión propia de los hechos, o, como aquí ocurre -aunque niegue en su mayor parte las imputaciones que le había denunciado su esposa-, admita algunos episodios, dándoles por ciertos.
Ante ello, la Sala sentenciadora de instancia descansó su convicción judicial en la propia admisión sumarial de hechos del acusado, en tanto que afirmó que, conociendo que tenía en vigor una orden de alejamiento, pasó a convivir de nuevo en el domicilio familiar, quebrantando la medida por permitírselo su esposa, a quien se lo agradecía, y con relación a los sucesos de finales de año de 2007, que si bien no la forzó a mantener relaciones sexuales en ningún momento, y en lo tocante al episodio de las felaciones a dicho animal, admite que, sin embargo, la cuarta vez, una vez que constató que ella no la quería hacer, tuvo que amenazarle con matarla a ella y a su hermana, para que accediera, todo ello en un clima por él creado de violencia, viéndose compelida aquélla a llevar a cabo tan abyecta acción. Esta declaración fue introducida en el juicio oral, al estar grabada en medios audiovisuales, y nosotros también lo hemos comprobado así, siendo ciertas tales afirmaciones que, como decimos, el acusado admitió lisa y llanamente ante su letrada defensora, la fiscal y la juez de instrucción que le interrogaron.
- El valor del silencio del acusado en el acto del juicio oral ha sido analizado desde diversas perspectivas:
A) Primeramente, en combinación con otras pruebas, especialmente en el marco de delitos económicos, en donde habitualmente es esperable una explicación del imputado ante el cúmulo de hechos que se reflejan delante de él, y que requerirían una explicación por su parte (abundantes ingresos en sus cuentas, que no se corresponden con cualquier origen conocido, aparición de grandes sumas de dinero en su casa, depositadas de forma anómala, y fuera de cualquier costumbre social, etc.): es la denominada doctrina "Murray", admitida por el TEDH, la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta propia Sala Casacional, para valorar el silencio del acusado en función del requerimiento de una mínima explicación que no es proporcionada por aquél.
B) En otros casos, el silencio se proyecta sobre lo previamente declarado por el acusado en fase sumarial, admitiendo la realidad de lo interinamente imputado (declaración de autoría de un asesinato, por ejemplo), y ofreciendo detalles sobre tal comisión. Sobre este silencio, hay que distinguir entre que aparezcan elementos indiciarios probatorios, en algunos casos solamente conocidos por él mismo, o bien que se aporten detalles convictivos que son corroborados en la investigación judicial, y que fortalecen esta asunción propia de responsabilidad. Lo que es distinto de aquellos otros casos, en que no existan más pruebas de cargo:
B.-1) Si se tratare del primer supuesto, esta Sala ha llegado a dar validez incluso a las declaraciones efectuadas en sede policial, asistido de letrado y con información de derechos, cuando los funcionarios ante los que se produce tal confesión acuden al plenario y así lo refieren (pues en este caso, es una especie de advertencia de que aquello que dijeron en aquel acto pudo ser tenido en su contra, una vez que renunció a guardar silencio, declarando, sin embargo, en su contra), y este es el sentido de nuestro acuerdo plenario de fecha 28 de noviembre de 2006, en el sentido de que "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".
B.-2) Con respecto a la segunda clase de tales silencios, es decir, del que confiesa en sede judicial con asistencia de letrado y plenas garantías, y después en el juicio oral, se acoge a su derecho a no decir nada, guardando absoluto silencio, la reintroducción de sus declaraciones puede ser operada mediante la lectura de tales declaraciones, o el visionado de la grabación en donde consten, sin el refuerzo de los funcionarios ante quien se practicaron, pues la actividad del juez instructor en el sumario, no requiere de más aditamentos, y da fe de su misma existencia y realidad, al tratarse de actividad procesal sumarial.
Esta es la doctrina que ha seguido la Sala 2º del Tribunal Supremo con absoluta reiteración, desde muy antiguo.
Así, se puede leer en la STS 2545/2001, de 4 de enero de 2002, que el derecho del imputado a guardar silencio -nemo tenetur se detegere- es uno de los rasgos más caracterizados del proceso penal de inspiración liberal y su asunción constitucional y legislativa significa la renuncia a tener a aquél como mero instrumento de prueba. Así, el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación y argumentar para justificarse.
La declaración del imputado durante la investigación y del acusado en el juicio, tiene, de este modo, un carácter esencialmente autodefensivo; es un recurso de utilización facultativa, del que sólo ellos pueden disponer.
C) Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en realidad las conductas se producen en dos momentos diferentes, y ante la información de los propios derechos constitucionales, en una ocasión declara, y en otra, no, conforme a sus intereses procesales, por lo que no puede predicarse que una posición neutralice otra: son simplemente distintas.
D) Lo primero que interesa determinar es el alcance del derecho del imputado a no declarar.
Cuando éste hace uso del mismo, es evidente que no aporta a la causa en trámite ninguna información que tenga en él la fuente de prueba. El instructor contará únicamente con una actitud que, si persisten indicios de delito en contra de aquél, sólo puede ser interpretada como negativa cerrada de la implicación en los hechos investigados. Si esa actitud se prolonga a lo largo del trámite y se mantiene en el juicio, el efecto aludido se proyectará también sobre todos esos momentos.
Cuando, como se ha dicho, el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia.
De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.
El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regular del art. 730 LECrim, introdujo en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a formar parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por la Sala válidamente (STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998).
La STS 926/2006, de 6 de octubre, igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim. Este criterio, como muy bien expone la combatida ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003, de 28-abril-2003 ), en los siguientes términos: “lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido”.
Igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero, se adscribe a esta tesis. Así, dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim. En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle (STC 86/1995, 6 de junio ).
Véanse también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero; y la 590/2004, de 6 de mayo.
De lo que antecede resulta que la confesión del recurrente accedió al plenario en plenas condiciones de regularidad procesal y constitucional, y sirvió para dar por probados los asertos fácticos cuestionados, sobre cuyo error iuris ningún reproche casacional se ha propuesto.
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