A) La sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona, sec. 5ª, de 24 de noviembre de 2014, nº 943/2014, rec. 81/2014, declara que el delito
de fraude de subvenciones castiga al que por acción u omisión defraude a los
presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por ésta, en
cuantía superior a cincuenta mil euros obteniendo indebidamente fondos
falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la
hubieran impedido.
Dicho delito de fraude de subvenciones
de la Unión Europea no absorbe a los delitos de falsedad documental, porque la consunción
de la falsedad documental por otros delitos, como en el supuesto de estafa, a
que se refiere la regla 3ª del art. 8.3º CP, sólo opera en los casos de
documentos privados, pero no resulta de aplicación respecto de documentos
públicos, oficiales o mercantiles.
B) El delito de fraude de subvenciones
tipificado actualmente en el artículo 306 CP, en su redacción dada por la LO
7/2012, de 27 de diciembre, que refunde los artículos 306 y 309 en un solo
precepto, describe la conducta típica enjuiciada como:
“El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la
Unión Europea u otros administrados por ésta, en cuantía superior a cincuenta
mil euros, eludiendo, fuera de los casos contemplados en el apartado 3 del
artículo 305, el pago de cantidades que se deban ingresar, dando a los fondos
obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u
obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su
concesión u ocultando las que la hubieran impedido, será castigado con la pena
de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada
cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
Si la cuantía defraudada o aplicada indebidamente no superase los cincuenta
mil euros, pero excediere de cuatro mil, se impondrá una pena de prisión de
tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la
pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del
derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad
Social durante el período de seis meses a dos años”.
1º) Los apelante resultaron condenados
sobre la base del artículo 309 CP, derogado y refundido en el vigente artículo
306 CP, por haber obtenido indebidamente fondos de la Unión Europea falseando
las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran
impedido, conducta que resulta de los hechos probados pues los apelante crearon una
sociedad a los solos efectos de obtener las indicadas subvenciones , alegando
que tenían experiencia en proyectos de agricultura, que tenían fondos para
cooperar en la financiación de los proyectos y, obtenidas las ayudas, ocultaron
la realidad de que no habían ejecutado el proyecto o habían modificado su
ejecución en términos no acordados, con el fin de agrandar la realidad del
proyecto y de ocultar a la Comisión que los fondos obtenidos no se aplicaban a
las actividades comprometidas.
Sin embargo las facturas presentadas por
los apelantes con el pretendido fin de justificar el coste los supuestos
trabajos que venían realizando para la entidad subvencionada , y que no
respondían a la realidad de las actividades que se llevaban a cabo, supone un
plus respecto a la conducta engañosa o falsaria referida a las condiciones
requeridas para la concesión de la subvención u ocultación de las condiciones
que la hubieran impedido, pues los pagos de las subvenciones ya se habían
efectuado y el delito de fraude de subvenciones se había ya consumado, siendo
así que las facturas simuladas tenían por objeto, por un lado, intentar
acreditar la realización de actividades que no se llevaron a cabo o que no se
hicieron en los términos convenidos, con la finalidad de agrandar los costes
del proyecto y, por otro lado, evitar el descubrimiento del fraude ante las
previsibles actuaciones inspectoras por parte de la Comisión.
Así pues, estimamos, al contrario de lo
alegado por los apelantes, que en el desvalor de la acción y del resultado,
previsto en el art. 306 C.P. (antiguo artículo 309 CP) no se incluyen las
falsedades documentales autónomas que no son necesarias para la comisión de la
defraudación de subvenciones, consistente en la confección y aportación de
facturas con simulación total o parcial del negocio jurídico.
2º) En este punto cabe recordar que
conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia nº 1.538/2.005, de
27 de diciembre, declaraba que la consunción de la falsedad documental por
otros delitos, como en el supuesto de estafa, a que se refiere la regla 3ª del
art. 8.3º CP, sólo opera en los casos de documentos privados, pero no resulta
de aplicación respecto de documentos públicos, oficiales o mercantiles, pues el art. 392 CP
no requiere la finalidad de perjudicar a otro como elemento subjetivo del tipo.
Asimismo, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1/1997 de 28 de octubre de
1.997 (caso Filesa), se estimó que la elaboración de facturas falsas con fines
de defraudación tributaria se trataba de un supuesto de concurso ideal de
delitos, y no de un concurso de leyes a resolver mediante la regla de la
consunción o absorción prevista en el artículo 8. 3ª CP. En el mismo
sentido, la sentencia 426/2007, de 25 de enero de la Audiencia Provincial de
Madrid estimaba que el delito de falsedad no queda absorbido por el delito
fiscal en el caso de creación de una factura falsa para simular la legalidad de
una autoliquidación.
3º) Respecto del delito de fraude de
subvenciones previsto y penado en el derogado art. 309 y refundido en el 306
C.P., al exigirse para su comisión el falseamiento de las condiciones
requeridas para la concesión de la subvención, cabe argumentar, como
lo hacen los apelantes, que el delito de fraude de subvenciones absorbe al de
falsedad, lo que, como se ha dicho, no sucede en el presente caso.
En efecto, el Tribunal Supremo en la
sentencia nº 671/2.006, de 21 de junio, declara que la emisión de facturas
falsas como delito de falsedad en documento mercantil, no es subsumible en el
delito de fraude de subvenciones del art. 308 del CP porque las facturas
entregadas a la Administración no iban dirigidas específicamente a obtener
estas subvenciones, por lo que el delito de falsedad no queda absorbido por el
delito de fraude de subvenciones , y específicamente en referencia a falsedades
cometidas tras la consumación del delito de fraude, pues las falsedades:
"...no fueron instrumentales respecto a dicha defraudación, dado que no se
aportaron a la Administración a los efectos de la solicitud del pago de la
subvención , sino que fueron aportadas con posterioridad..., se trata, por
tanto de falsedades ex post tendentes no a facilitar el delito, sino su
encubrimiento con fin de ocultar y justificar aquel delito, que se investiga en
otro procedimiento. Autoencubrimiento que no puede considerarse impune".
En el presente caso, la falsedad de los
documentos mercantiles se realizó tras la comisión del delito de fraude de
subvenciones, para intentar acreditar la realización de trabajos que no se llevaron a
cabo o que no se hicieron en los términos convenidos y con la finalidad de
agrandar los costes del proyecto como medio para evitar el descubrimiento del
fraude con ocasión de las actividades de comprobación o inspección por parte de
la Comisión Europea, por lo que el autoencubrimiento posterior impune no
resulta de aplicación al supuesto enjuiciado en el que las falsedades
constituyen un nuevo delito. Ello es así porque la antijuridicidad del
fraude de subvenciones no consume el desvalor de las falsificaciones de
documentos mercantiles presuntamente representativos de actividades o trabajos
simulados, en todo o en parte, aún concurriendo la finalidad de evitar el
descubrimiento del delito principal, por lo que constituyen un delito autónomo
que merece el correspondiente reproche penal por vía de concurso de delitos.
4º) Tampoco se comparte el criterio de
que las falsedades mercantiles cometidas por los apelantes, serían ideológicas por cuanto, como se
razona en la sentencia impugnada, previo concierto para ello realizaron
numerosas facturas con las que simularon la ejecución de trabajos que en
realidad no se hicieron en todo o en parte, lo que no supone una mera
declaración falsa respecto de unos hechos, sino la elaboración de documentos
simulados a fin de inducir a error sobre su autenticidad, lo que integra el
tipo previsto en el artículo 390.1.2º en relación al artículo 392, ambos del
Código Penal, siendo así que concurren los requisitos exigidos por la
jurisprudencia para la comisión de dicho delito: el objetivo, de mutación de la
verdad que afecte a elementos esenciales del documento, y el subjetivo,
consistente en el conocimiento y voluntad de alterar la verdad, sin que sea
necesaria la causación de un perjuicio concreto en el tráfico jurídico, pues
basta la potencialidad de causarlo.
Al respecto, la sentencia del Tribunal
Supremo nº 743/2013, de 11 de octubre, señala: "El delito de
falsedad documental consiste en una mutación de la verdad que se apoya en una
alteración objetiva, de manera que será falso el documento que exprese un
relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos
constatados, sin que sea necesario que la falsedad cause un daño o perjuicio efectivo
y determinado en el tráfico jurídico, pues como se ha señalado por la
jurisprudencia, este delito "...no exige la provocación de un perjuicio
concreto, bastando la potencialidad de causarlo", (STS nº 690/2012, de 25 de setiembre; y en ese mismo
sentido, entre otras, STS nº 946/2009, de 6 octubre; STS nº 165/2010, de 18 de
febrero; STS nº 279/2010, de 22 marzo;
STS nº 157/2012, de 17 de marzo; STS nº 309/2012, de 12 de abril; STS nº 707/2012, de 20 de setiembre; STS nº 974/2012,
de 5 de diciembre). De otra parte, no toda falta a la verdad supone la
comisión de un delito de falsedad, pues ésta, "como concepto normativo
que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la
verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra
jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de
prueba de relaciones jurídicas" (STS nº 309/2012, de 12 de abril, que cita
la STS nº 626/2007, de 5 de julio).
C) No cabe alegar la supuesta aplicación
indebida del artículo 309 CP, entendiendo que no existe engaño pues el
sujeto pasivo eran funcionarios de la UE con experiencia y conocimientos, de
manera que, si hubiera sido diligente, como sucede con el delito de estafa, no
se hubiera consumado el fraude.
No se comparte dicha alegación pues,
como ut supra se indica, el delito de fraude de subvenciones tipificado
actualmente en el artículo 306 CP, en su redacción dada por la LO 7/2012, de 27
de diciembre, que refunde los artículos 306 y 309 en un solo precepto, describe
la conducta típica enjuiciada como: "El que por acción u omisión defraude
a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por
ésta, en cuantía superior a cincuenta mil euros...obteniendo indebidamente
fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las
que la hubieran impedido."
En la sentencia apelada se razona
debidamente que para la consumación del delito los apelante crearon una
sociedad SL a los solos efectos de obtener las indicadas subvenciones, alegando
que tenían experiencia en proyectos de agricultura, que tenían fondos para
cooperar en la financiación de los proyectos y, obtenidas las ayudas, ocultaron
la realidad de que no habían ejecutado el proyecto o habían modificado su
ejecución en términos no acordados, con el fin agrandar la realidad del
proyecto y de ocultar a la Comisión que los fondos obtenidos no se aplicaban a
las actividades comprometidas.
No es exigible pues que los funcionarios
de la Comisión Europea pudieran conocer de antemano que los solicitantes de las
subvenciones habían creado "ex novo" la mercantil que recababa la
ayuda económica para la ejecución de los proyectos Ricino y Vetiver que no se
pensaban ejecutar ni cofinanciar conforme a las condiciones de la concesión,
siendo así que, como se relata en los hechos probados, se falsificaron
documentos para ocultar la realidad y dificultar a los inspectores sus tareas
de comprobación.
D) Por otro lado no cabe trasladar
"mutatis mutandi" los requisitos del delito de estafa al de fraude de
subvenciones, aunque tengan el común el dolo falsario y la existencia de engaño que, en
el presente supuesto concurren, pues en la defraudación de subvenciones el
engaño consiste en falsear las condiciones requeridas para su concesión u
ocultando las que la hubieran impedido, considerándose probada la existencia de
tales elementos.
E) La representación procesal de Luis
Andrés alega también la indebida aplicación del artículo 74 CP, entendiendo que
no existe continuidad delictiva.
1º) Los apelantes Juan María y Luis Andrés
urdieron un plan preconcebido para la obtención de las ayudas comunitarias
presentando falsariamente los proyectos Veiter y Ricino, siendo coincidentes
los trámites para la obtención de las subvenciones y maniobras fraudulentas que
realizaron, incluso una vez se había abierto por la Comisión Europea el
procedimiento de inspección y comprobación de la realidad consistente en la
nula ejecución de los meritados proyectos de cultivos alternativos, siendo así
que la ficción con la que pretendieron ocultar la falta de cumplimiento de los
planes integra la continuidad delictiva aplicable al tipo de fraude de
subvenciones y al de falsedad en documento mercantil, predicable solo éste
último también respecto de Carlos Manuel al no haber resultado probada su
participación en el proyecto Vetiver, por no haberse concretado el supuesto
desvío de fondos a la sociedad Agromillora.
En efecto, el proyecto VETIVER se aprobó
por Decisión de 26/11/1993 con una duración de 30 meses y se declararon
subvencionables los gastos por un importe de 1.237.125 ecus, con un máximo de
927.843 ecus, abonándose un anticipo de 371.137 ecus (40%) y otro pago de
278.352 ecus (30%). El proyecto RICINO se aprobó por Decisión de 13/09/1996 con
una duración de 30 meses y declarando subvencionables los gastos desde 1/09/96
al 30/06/99 por un importe de 1.262.674 ecus, con un máximo de 947.005 ecus,
abonándose un anticipo de 354.507 ecus (40%) que se hizo efectivo el 9/12/96 y
otro pago de 276.376 ecus (30%), que no se hizo efectivo porque la Comisión
suspendió el proyecto al no cumplirse las condiciones.
Ambos proyectos fraudulentos con una
duración de 30 meses cada uno, y habiéndose producido pagos parciales de las
ayudas económicas sin que se abonara el último anticipo, conforman el delito
continuado previsto en el artículo 74 CP , siendo así que el segundo proyecto -Ricino-
tenía un plazo de duración y desarrollo que comprendía desde el mes de
septiembre de 1996, hasta el 31 de diciembre de 1998, motivo por el que en el
auto de esta Audiencia Provincial, Sección 8ª, de 14/04/2011, se estableció
ésta última fecha como la del cómputo del plazo de prescripción, pues habiendo
obtenido la subvención y hasta la finalización del plazo de ejecución del
proyecto, los apelantes pudieron haber desistido, resultando en tal supuesto de
aplicación el artículo 16.2 CP con eficacia exoneradora.
2º) Por lo demás es claro que concurren
en el caso que nos ocupa los requisitos del delito continuado que son los 5 siguientes:
1º) La existencia de una pluralidad de
acciones u omisiones, es decir, pluralidad de hechos, pues la continuidad se
configura como un límite del concurso real homogéneo. El supuesto planteado
parte precisamente de la pluralidad de hechos de defraudación de idénticas
subvenciones en distintos períodos. Las acciones son plurales y se valoran como
un único delito.
2º) Que se haya actuado en ejecución de
un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Se exige unidad de
designio o propósito, esto es, existencia de un dolo unitario, global o
continuado. La jurisprudencia lo denomina también homogeneidad operativa por
resultar semejantes las dinámicas comisivas.
3º) La existencia de unidad de precepto
penal violado, en el sentido de que las múltiples acciones u omisiones queden
subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes figuras delictivas. En el caso,
dos defraudaciones de subvenciones a la Unión Europea subsumibles en el art.
306 CP, antiguo artículo 309 derogado.
4º) Identidad de sujeto activo, aunque
pueden haber concurrido otros sujetos con él, pudiendo haber limitado éstos su
intervención a hechos aislados y quedando fuera del juego de la continuidad. La
sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001, en relación a un delito
masa de fraude de subvenciones, estima que «cabe la participación continuada en
hechos de unidad de acción de varios autores, y cabe a la inversa también una
participación en unidad de acción de uno o varios partícipes en una infracción
continuada de un único autor». No se requiere la identidad de sujetos pasivos,
aunque favorece la apreciación de la continuidad delictiva. En el caso, los
autores y el sujeto pasivo es la Unión Europea.
5º) Además conforme a la jurisprudencia
las diversas infracciones se deben cometer un aproximado ámbito espacial y en
un razonable ámbito temporal, lo que se vincula al elemento subjetivo antes
indicado. Respecto al ámbito temporal, en el supuesto de autos se han consumado
defraudaciones en dos proyectos subvencionados : el llamado VETIVER, que se
aprobó por Decisión de 26/11/1993 con un plazo de implementación de 30 meses, y
el llamado RICINO, que se aprobó por Decisión de 13/09/1996 con una duración de
30 meses, hasta el 31/12/1998, habiéndose efectuado los pagos correspondientes
por la Comisión Europea, en la cuenta corriente de TECNIGRAND, S.L. en
Barcelona, salvo el último que se frustró, por lo que también es posible
afirmar la conexiones temporal y espacial. Por ello es correcta la apreciación
realizada por el Juzgado de lo Penal.
3º) A mayor abundamiento, la no
apreciación de la continuidad delictiva supondría vulnerar no sólo el principio
de legalidad penal, puesto que la única excepción al régimen de la continuidad delictiva
cumpliéndose los requisitos es la indicada en el art. 74.3 CP por ofensas a
bienes eminentemente personales, sino también el principio de proporcionalidad
de la pena, pues resulta desproporcionado imponer penas separadas de hasta seis
años.
F) La representación procesal de Luis
Andrés alega asimismo vulneración del artículo 28 CP, considerando que no puede
atribuirse responsabilidad pena por ostentar cargo societario sin tener el
dominio del hecho.
El motivo no puede acogerse.
Resulta probado que la entidad mercantil
TECANGRIND, S.L. fue creada "ad hoc" por Luis Andrés y Juan María con
el fin de llevar a cabo supuestamente los proyectos Vetiver y Ricino, sin que
al solicitar las subvenciones reunieran los requisitos necesarios, ni que tales
proyectos se estuvieran desarrollando conforme a las condiciones convenidas,
aunque sí percibieron los pagos correspondientes, circunstancias que conocían
tanto Juan María en su calidad de administrador formal y socio minoritario,
como Luis Andrés en su calidad de administrador de hecho y socio mayoritario,
tal y como se expuso en fundamento jurídico tercero. Además, pretendieron
justificar con facturas simuladas el abono de las cantidades por parte de
TECANGRIND, S.L. que ingresaban en sus patrimonios, en el caso de Luis Andrés
por medio de sociedades que también administraba.
Resulta por ello de aplicación el
artículo 31 CP al haber ambos actuado en calidad de administradores de hecho o
de derecho, además de socios, de la entidad que percibió las subvenciones, teniendo asimismo
firma autorizada en la cuenta titularidad de TECNAGRIND, S.L. en la Banca Jover
de la calle Vía Laietana, desde donde se dispusieron de tan cuantiosos fondos.
Autoría que alcanza - además de a Carlos Manuel al ceder el domicilio social y
tener firma autorizada, habiendo emitido facturas simuladas-, tanto a Juan
María que facturaba por el concepto de "asistencias", cuanto a Luis
Andrés que facturaba mediante las sociedades VELA SRL Y SONDA SRL que
administraba, siendo así que su responsabilidad penal resulta correctamente
fundamentada, ya sea desde el punto de vista de la teoría de la representación
y disociación, según la cual unos elementos típicos -la actuación- se dan
en una persona y otros -las cualidades necesarias para ser autor- se dan en la
persona representada-, cuanto desde la perspectiva del dominio social o
material a cuyo tenor el sujeto activo accede a la posición de autor al
ostentar el dominio social sobre el bien jurídico o posibilidad de lesionarlo, cual
resulta más acorde al artículo 31 CP, que admite como autor a quien actúe como
administrador de hecho o de derecho.
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