A) La sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 7ª, de 18 de
julio de 2019, nº 713/2019, rec. 1364/2018, declara que resulta que incuestionable
el derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan
servicios en la modalidad de "turnos rotatorios" a cobrar ese
complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante las
vacaciones anuales dentro de cada año natural.
La expresión "vacaciones anuales
retribuidas" que figura en el artículo 7 de la Directiva 2003/88 significa
que, mientras duren las "vacaciones anuales", debe mantenerse la
retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la
retribución ordinaria por dicho período de descanso.
B) OBJETO DE LA LITIS: Pretende el
recurrente la anulación de la resolución referenciada, con el consiguiente
abono de la compensación reclamada, por cuanto, a su juicio, la misma es
contraria a derecho esgrimiendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los
siguientes argumentos:
1º.- Que durante el período en que ha
disfrutado sus vacaciones anuales correspondientes a los cuatro años anteriores
a la reclamación efectuada en vía administrativa no se le han abonado las
mismas retribuciones que venía percibiendo periódicamente en los meses
anteriores a dicho disfrute, en concreto no se le ha abonado la cuantía
establecida en concepto de compensación por la realización del servicio que
prestaba en la modalidad de "turnos rotatorios".
2º.- Que este hecho es contrario a la
Jurisprudencia marcada por distintas Sentencias de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo que consideran que durante los períodos vacacionales deben
percibirse las retribuciones medias o normales que conforman el salario,
siguiendo de esta manera distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea; Y, en fin,
3º.- Que la resolución cuestionada
infringe el artículo 7.1 del Convenio 132 de la Organización Internacional del
Trabajo, así como el artículo 7 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de Julio, de
Régimen de Personal de Policía Nacional.
C) La Sección Séptima de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha
tenido ocasión de pronunciarse en torno a la cuestión controvertida en el
proceso, entre otras muchas, en la Sentencia dictada con fecha 4 de octubre de
2018 (recurso 333/2017).
Consideraciones anudadas a un elemental
principio de Unidad Jurisdiccional, unidas a los principios de Seguridad
Jurídica e Igualdad en la aplicación de la norma, nos obligan a sostener, hoy
como ayer, que:
La controversia que este proceso suscita
ha sido objeto de Sentencia nº 472/2017 dictada en el Recurso nº 949/2017 en
fecha 15 de diciembre de 2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia Vasco; y por Sentencia nº 123/2018 dictada en
fecha 28 de febrero de 2018 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del
tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Si bien ninguna de las referidas
Sentencias vinculan a este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sí hemos de
reconocer que la fundamentación jurídica de la sentencia estimatoria del TSJ
Vasco es plenamente compartida esta Sección 7ª del TSJM, y por consiguiente,
dado que ha cambiado la composición de esta Sala, habiéndonos replanteado la
cuestión, hemos decidido cambiar el criterio sostenido en las Sentencias de
fecha 16 de Febrero de 2018 dictada en el Recurso nº 66/2016 y de la Sentencia
de fecha 21 de Octubre de 2011 dictada en el Recurso nº 206/2009 , así como en
otras muchas que huelga reproducir.
En efecto, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE) entiende que procede interpretar el artículo 7 de la
Directiva 2003/88 a la luz de su tenor y del objetivo que persigue. Ahora bien,
aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación
explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene
derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia de la UE ya ha
tenido ocasión de precisar que la expresión "vacaciones anuales
retribuidas" que figura en el artículo 7, apartado 1, de dicha Directiva
2003/88 significa que, mientras duren las "vacaciones anuales" en el
sentido de la propia Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras
palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho
período de descanso (véanse las Sentencias Robinson-Steele y otros, C-131/04 y
C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 50, y Schultz- Hoff y otros, C- 350/06 y
C-520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 58).
La referida Directiva 2003/88 considera
que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en
concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de
retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las
citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario,
sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las Sentencias Robinson-Steele
y otros, EU:C:2006:177, apartado 58, y Schultz- Hoff y otros, EU:C:2009:18,
apartado 60). La disminución de la retribución de un trabajador correspondiente
a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer
efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al
objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 (véase en este
sentido, en particular, la Sentencia Williams y otros, C-155/10, EU:C: 2011:588,
apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa
disminución de la retribución se sufra después del período de vacaciones
anuales.
Teniendo en cuenta todas las
consideraciones anteriores, procede concluir que el artículo 7, apartado 1, de
la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones
y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya
retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por
unos complementos, sólo tenga derecho, en concepto de vacaciones anuales
retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base; por lo que resulta
indubitado que, en principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse
de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la
sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588 , apartado 21).
Ahora bien, cuando la retribución
percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la
determinación de esta retribución ordinaria o normal, y por tanto, del importe
al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita
un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 ,
apartado 22); y en el marco del mismo, en el sentido de la Jurisprudencia
citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la
ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo
y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la
retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe
al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la
Sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24). Como recuerda la
también STJUE, Sección 1ª del 20 de Julio de 2016 (ROJ: STJUE 124/2016) en el
asunto C-341/15 , "los derechos reconocidos por el artículo 7 de la
Directiva 2003/88 (EDL 2003/198134) son directamente aplicables (véanse las
sentencias Domínguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartados 34 a 36, y de 12 de
Junio de 2014, Bollacke, C-118/13 , EU:C:2014:1755 , apartado 28)", y la aplicación
del mismo no está sujeta a excepciones.
D) Atendiendo a los criterios
establecidos por las Sentencias del TJUE que se acaban de describir, resulta
incuestionable, a nuestro juicio, el derecho de los funcionarios del Cuerpo
Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de "turnos
rotatorios" a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y
periódico durante las vacaciones anuales dentro de cada año natural, de conformidad con
las prescripciones del EBEP, a cuya aplicación no pueden oponerse las
Instrucciones citadas por la Administración demandada, y en base a un
fundamento común conforme al cual hemos de aplicar un criterio favorable a la
exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como
el de autos, asumiendo implícitamente "que se trata de una retribución
complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al
complemento específico singular".
En tal sentido, conviene recordar que
esta misma Sala del TSJM ha indicado en numerosas y reiteradas Sentencias;
entre otras en Sentencias de 19 de Abril de 2002 y 11 de Mayo de 2001
(referidas a período de baja por enfermedad, pero igualmente aplicable al
supuesto que nos ocupa), que " la Dirección General de Policía
ha desnaturalizado el complemento de productividad en la regulación concreta
que ha efectuado del mismo, por lo que hemos de acudir al régimen aplicable a
las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo
de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de
Febrero, semejante en su redacción al artículo 165 del Decreto 2038/75, de 17
de Julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la policía
Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no
profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año
natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras,
comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas, no hay razón que justifique
que no se le abone la cantidad que pretende por el concepto de productividad
correspondiente a los meses de vacaciones que reclama, teniendo derecho a ello,
a pesar de lo indicado en las Instrucciones de 22 de Marzo de 1998, respecto de
que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los
importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca
dicha incapacidad temporal, puesto que esa previsión se contradice con la
desnaturalización del complemento de productividad operada en la regulación que
se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras
anteriores, el complemento de productividad en una retribución fija y objetiva,
por lo que en el presente caso la conservación de la "plenitud de
derechos económicos", ha de referirse también a la retribución
complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto
la Dirección General de Policía en la regulación concreta del complemento de
productividad que ha efectuado.
En consecuencia, la regularidad en la
modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe
reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo
propuesto por la precitada Directiva 2003/88 de la Unión, a saber, la
equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por
los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período
vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma
económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho. La relevancia
cualitativa y cuantitativa del concepto que constituye el complemento de
productividad por la realización de la actividad/trabajo en la modalidad de
"turnos rotatorios" percibido por el recurrente en las anualidades
que reclama, referidas a años en que desempeñó sus funciones en la modalidad de
referencia, es tal que no puede prescindirse de ese concepto para el cálculo de
la retribución vacacional sin desdibujar el cuadro retributivo que por su
carácter ordinario debe reflejarse en la retribución de las vacaciones anuales.
E) Finalmente, procede señalar que no
desconoce la Sala la existencia de precedentes contrarios, alguno de rango
máximo como el que representa la Sentencia en Interés de Ley dictada por
nuestro Tribunal Supremo con fecha 3 de Mayo de 1996, pero teniendo en
cuenta la antigüedad excesiva de la misma, así como el dictado posterior a ella
de la Directiva 2003/88/198134) y su interpretación por el TJUE y, en suma, por
la primacía que a ellos debe reconocerse, (junto al efecto directo que se le
atribuye a su artículo 7º), nos llevan a concluir que la interpretación
procedente viene adornada de la suficiente certeza como para que nos decantemos
abiertamente por el criterio que ahora se adopta; y en consecuencia, por la
estimación del presente recurso, con reconocimiento del derecho a que le
sean abonadas al recurrente las diferencias correspondientes en concepto de
compensación mensual por la realización del servicio en la modalidad de
"turnos rotatorios", en la cuantía establecida en el caso concreto,
correspondiente a los meses de disfrute de vacaciones anuales reglamentarias en
los cuatro años anteriores a la solicitud efectuada en vía administrativa en
los que prestara sus servicios profesionales en la indicada modalidad.
Autor: Pedro Torres Romero
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