A) La sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 4 de
octubre de 2017, nº 404/2017, rec. 308/2016, considera que el funcionario tiene
derecho a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la
duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras, para el cuidado,
durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad
afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave que implique un
ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado
directo, continuo y permanente.
La norma exige un ingreso hospitalario
de larga duración o bien una situación de cuidado extrahospitalario posterior,
siempre que éste lo sea en las condiciones de precisar de un cuidado directo,
continuo y permanente, debidamente acreditado.
B) El artículo 49.e) del Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, regula los permisos
retribuidos por motivo de la conciliación de la vida personal, familiar y
laboral, para familiares de hijo menor afectado por cáncer o enfermedad grave.
“Permiso por cuidado de hijo menor
afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho,
siempre que ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o
acogedores de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de
trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las
retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde
venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y
tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores
malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que
implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de
su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del
servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad
autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y,
como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.
Reglamentariamente se establecerán las
condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular
en jornadas completas".
C) REQUISITOS: La concesión del
indicado permiso con mantenimiento íntegro de retribuciones, conforme al 49.e)
del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre precisa: 1º) que ambos
progenitores, adoptantes o acogedores trabajen; 2º) que el hijo menor esté
afectado por cáncer u otra enfermedad grave que implique un ingreso
hospitalario de larga duración; 3º) que el hijo menor requiera la necesidad de
su cuidado directo, continuo y permanente por el progenitor, adoptante o acogedor
y 4º) que se acredite lo anterior por informe del servicio público de salud u
órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la
entidad sanitaria concertada correspondiente.
No obstante, entendemos que debe
matizarse la exigencia (2ª) respecto a que la enfermedad precise de ingreso
hospitalario de larga duración, si se entendiese esta exigencia en el sentido
de que el período del permiso por cuidado del hijo ha de coincidir con período
de ingreso hospitalario, de modo que cesaría el permiso al producirse el alta
hospitalaria.
A falta de desarrollo reglamentario del
EBEP en este punto, entendemos que el precepto lo que exige es un ingreso
hospitalario de larga duración o bien una situación de cuidado
extrahospitalario posterior, siempre que éste lo sea en las condiciones de
precisar de un cuidado directo, continuo y permanente, debidamente acreditado.
Esta interpretación quedaría avalada por lo siguiente:
1º) Análogo precepto (art. 37, 5º del
Estatuto de los Trabajadores) fue introducido por la misma Ley 39/2010, de 22
de diciembre, para los trabajadores no empleados públicos. Pues bien, dicho
precepto con idéntica redacción " afectado por cáncer (tumores malignos,
melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un
ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado
directo, continuo y permanente "sí ha merecido desarrollo reglamentario
(RD 1148/2011, de 29 de julio) en el que se ha precisado que " se
considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la
continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el
diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave". En definitiva,
la Administración ha interpretado que el cuidado directo, continuado y
permanente en el domicilio, tras el período de hospitalización, puede equiparse
a éste.
2º) La Exposición de Motivos de la norma
indicada precisa que la Ley 39/2010, de 22 de diciembre -que fue la que
introdujo el permiso que nos ocupa tanto para los trabajadores (D. Final 22 ª)
como para los empleados públicos (D. Final 23ª)- lo hizo con la finalidad de
"compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al
tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios,
ocasionada por la necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente
de los hijos o menores a su cargo, durante el tiempo de hospitalización y
tratamiento continuado de la enfermedad". Como vemos, se refiere a tiempo
de hospitalización y tiempo de tratamiento continuado de la enfermedad, porque
si no es así, sobra el añadido "y tratamiento continuado de la
enfermedad" que obviamente ya está presente durante la hospitalización.
3º) El período de permanencia
hospitalaria de un menor por una enfermedad grave ya presupone necesidad de
cuidado continuo y permanente, por lo que cuando luego exige que el
hijo menor requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente,
debe presuponerse que se refiere al período extrahospitalario posterior.
4º) En línea con lo anterior, el Acuerdo
de 8 de mayo de 2013 de la Comisión de Coordinación del Empleo Público sobre la
aplicación del permiso previsto en el artículo 49.e) del EBEP, relativo al
permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave,
precisó: "1. Que en la aplicación del artículo 49 letra e) de la Ley 7/2007,
de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se admita la
posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa
considerar "como ingreso hospitalario de larga duración" la
continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la
misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado
y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias
que hayan de darse simultáneamente."
D) La calificación como enfermedad
grave: No siendo objeto de discrepancia que ambos progenitores trabajan, el
siguiente requisito es acreditar que el hijo menor está afectado por cáncer u
otra enfermedad grave. En nuestro caso se invoca que la enfermedad grave lo
sería su condición de prematuro al haber nacido con 29 semanas y 6 días de
gestación.
En este punto, ya se ha dicho que el
art. 49.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre no ha sido
objeto de desarrollo reglamentario que especifique las enfermedades que se
consideran "graves", pero sí se ha desarrollado análogo precepto del
Estatuto de los Trabajadores (ET). Concretamente mediante el ya citado Real
Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo en el
sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de
menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Pues bien, en su Anexo sí
se especifica un listado de enfermedades que se califican de graves a tal
efecto y, entre ellas, la que nos ocupa: "101. Grandes prematuros, nacidos
antes de las 32 semanas de gestación o con un peso inferior a los 1.500 gramos
y prematuros que requieran ingresos prolongados por complicaciones secundarias
a la prematuridad."
Es cierto que el RD 1148/2011, no es de
aplicación a los empleados públicos, pero lo que importa es que la propia
Administración ha fijado su interpretación sobre qué enfermedades se consideran
"graves" para análogos efectos en los trabajadores y ha entendido que
sí lo es en el caso de los grandes prematuros y concretamente para los
prematuros de menos de 32 semanas de gestación. La hija de la recurrente nació
tras con 29 semanas y 6 días de gestación.
Por tanto, ya resulta innecesario
discutir si la afectación o riesgo en la salud por ser hijo prematuro ha de ser
o no considerada enfermedad grave, pues así la ha catalogado la Administración
para supuesto análogo.
E) La necesidad de cuidado directo,
permanente y continuado. El siguiente requisito es acreditar que esta
enfermedad grave precisa de cuidado directo, permanente y continuado por parte
de los progenitores, lo que deberá hacerse mediante el informe del servicio
público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o,
en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente. Informe con el
que también podrá determinarse el período de reducción de la jornada y el
porcentaje de reducción.
Aplicando lo anterior al caso que nos
ocupa, la recurrente aporta documentación médica acreditativa de que su hija,
por su condición de Gran Prematuro, " no debe ir a centros como
guarderías, por su fragilidad del sistema inmunitario, requiriendo cuidados de
la madre a que su vez le está alimentando con lactancia materna. Se aconseja un
período de al menos 2 años " (Informe de 22.03.2016 del Hospital Quirón
Palmaplanas, entidad concertada de MUGEJU). En informe del Jefe de Sección de
Neonatología del Hospital Universitario Son Espases (IB-SALUT) de fecha
20.07.2016 se indica que " debido a la prematuridad y problemas
respiratorios tras el alta hospitalaria no se recomienda iniciar
guardería". En nuevo informe del pediatra del Hospital Quirón Palmaplanas,
de 22.07.2016 se indica que la menor " sufre de laringitis y broncoespasmos
de repetición casi semanalmente, por lo que no recomendamos, en absoluto,
acudir a guardería por el alto riesgo que tendría de recaída.". Por
último, en nuevo informe del Jefe de Sección de Neonatología del Hospital
Universitario Son Espases, de 01.09.2016 se vuelve a insistir que " se
recomienda que durante los próximos otoño e invierno no acuda a guardería"
y que " para procurar un desarrollo psicomotor óptimo se recomienda
proseguir con la lactancia materna".
En definitiva, de los informes indicados
resulta que la catalogada como enfermedad grave, precisa del cuidado directo,
permanente y continuado por parte de los progenitores, al que se refiere la
norma.
F) Período y porcentaje de reducción de
jornada. Tan relevante como determinar si la afección del hijo menor se encuadra en
el supuesto del art. 49.e) del EBEP -que ya hemos visto que sí- es determinar
el período de reducción de jornada y el porcentaje de reducción de la misma.
El problema es que a diferencia de la
acción protectora de la Seguridad Social para los trabajadores (RD 1148/2011)
no contamos con desarrollo reglamentario del art. 49.e) del EBEP que nos fije
un protocolo de actuación para precisar dichos extremos. En el RD 1148/2011
se prevé que el derecho se reconoce por un plazo inicial de un mes,
prorrogables por períodos de dos meses cuando subsista la necesidad del cuidado
directo, continuo y permanente, "que se acreditará mediante
declaración del facultativo del Servicio Público de Salud u órgano
administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, responsable
de la asistencia médica del menor". Es decir, se contempla un
seguimiento periódico de modo que no es suficiente con el encuadramiento en
"enfermedad grave" sino que es precisa acreditación médica de la
subsistencia de la necesidad del cuidado continuado, cesando el derecho cuando
ya no concurra la necesidad.
En el caso que nos ocupa, la denegación
inicial del derecho ha impedido el necesario seguimiento que permitiría conocer
los detalles de la evolución de la afección de la hija menor y con ello
precisar hasta qué punto fue necesaria aquella atención continuada. No obstante,
a pesar de tales limitaciones, entendemos que el último informe aportado (el
del Jefe de Sección de Neonatología del Hospital Universitario Son Espases, de
01.09.2016) que sitúa la continuidad de cuidados para " los próximos otoño
e invierno" (se entiende de 2016 a 2017) nos determina que la fecha final
del permiso debe situarse a 30 de marzo de 2017.
Ahora bien, al haberse señalado los
presentes autos para votación y fallo mediante providencia de 4 de abril de
2017, quedó así cerrada la posibilidad de aportar pruebas del seguimiento
posterior. De este modo se articula la siguiente solución:
1º) Se reconoce el derecho de la
recurrente a la reducción de jornada del art. 49.e) del EBEP, en el período
comprendido entre la finalización de la licencia de maternidad (2 de junio de
2016) y el 30 de marzo de 2017. En cuanto al porcentaje de reducción de
jornada y a falta de otros elementos de juicio que aquellos informes que exigen
el cuidado permanente de la madre, al menos durante el período de lactancia,
entendemos que debe situarse en el solicitado (reducción al 99%), pudiendo
acumularse el 1% restante en jornadas completas. Con lo anterior, se reconoce
el derecho de la recurrente a que por la Administración le reintegre los
derechos económicos dejados de percibir, desde el 22 de junio de 2016, que está
en excedencia voluntaria por cuidado de hijo, hasta el 30 de marzo de 2017.
2º) En ejecución de sentencia y conforme
a los informes médicos que aporte la recurrente, se fijará el eventual
reconocimiento de la reducción de jornada y su porcentaje, para el período posterior
al 30 de marzo de 2017 y hasta el límite de los dos años desde el inicio del
permiso. Igualmente, en ejecución de sentencia se fijará el eventual reintegro
de derechos económicos, en los mismos términos que en el apartado anterior.
G) MIEMBROS DE LA CARRERA FISCAL Y
JUDICIAL: La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sec. 1ª, de 13 de enero de 2017, nº 2/2017, rec.
19/2015 declara:
“No se discute que los miembros del
Ministerio Fiscal de conformidad a lo dispuesto en el art. 52 de su Estatuto
(Ley 50/1981, de 30 de diciembre), gozarán de los permisos y licencias, y del
régimen de recompensas, que reglamentariamente se establezcan, inspirados unos
y otros en lo dispuesto para Jueces y Magistrados por la Ley Orgánica del Poder
Judicial y que de conformidad a la Disposición Adicional Primera En cuanto a la
adquisición y pérdida de la condición de miembro de la Carrera Fiscal,
incapacidades, situaciones administrativas, deberes y derechos, incompatibilidades,
prohibiciones y responsabilidades de los mismos, será de aplicación supletoria
lo dispuesto para Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por tanto, es correcta la decisión del
Ministerio que concede este permiso por aplicación del Reglamento de la Carrera
Judicial, sin que sea precisa la aplicación supletoria del art. 49 del EBEP.
El art. 223 h) del Reglamento 2/2011 de
la Carrera Judicial aprobado por Acuerdo de 28 de abril de 2011 del Consejo
General del Poder Judicial, dice: De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y magistrados
tendrán derecho a los siguientes permisos, licencias y reducciones de jornada
para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, debidamente
adaptados a las particularidades de la Carrera Judicial: h) Para el cuidado,
durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad,
por naturaleza o adopción o, en los supuestos de acogimiento preadoptivo o
permanente del menor que esté afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas
y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso
hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo,
continuo y permanente, hasta que el menor cumpla los 18 años, como máximo,
tendrán derecho a reducir la jornada en el periodo de audiencia pública, al
menos, en la mitad de su duración. Cuando concurran en ambos progenitores,
adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, las circunstancias
necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la
condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el
Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el derecho a su
disfrute sólo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos.
Pues bien, en el presente caso lo que se
discute es la concreta reducción del permiso. Y evidentemente la misma deberá ser
determinada por la Administración -en este caso el Ministerio de Justicia-,
atendiendo a las circunstancias del caso y siempre adoptando el permiso en la
medida en que pueda ser más protegible el derecho a la conciliación familiar y
el interés del menor. No cabe por tanto como sostiene la Administración en
su resolución, negar que sea posible un permiso del 100%. En ningún momento la
norma lo prohíbe. La única prohibición sobre el porcentaje es la reducción
mínima, que dice que debe ser al menos del 50 %. Por ello si las
circunstancias del caso y el derecho a la conciliación familiar protegido por
este permiso determinan y obligan para su completa protección que el permiso
sea del 100 % y no hay motivos serios que afecten al servicio, no hay
impedimento legal alguno para adoptar esta medida. Cierto que precisamente
la conciliación debe ser entendida en la forma y medida en que haga compatible
la protección familiar con el desempeño de la función o trabajo. Pero eso
no significa que el permiso no pueda ser total, por la totalidad de la jornada
como se solicita en este caso, pues la compatibilidad debe ser entendida porque
solo es posible el permiso durante el tiempo en que sea necesario que el actor
como padre, preste un cuidado directo, continuo y permanente a su hija. Por
eso lo adecuado en este caso es efectuar un control bimensual del permiso -como
ha hecho la Administración- y sólo en el caso de que fuese necesario continuar
con esos cuidados porque la situación médica y quirúrgica lo hiciese
imprescindible seguir con el permiso.
Ha sido acreditado por el informe del
Salud, que las patologías de la niña precisaban de controles en consulta de
Cardiología, Maxilofacial y Traumatología y de repetidos ingresos hospitalarios
para cirugía y tratamiento médico continuado. Trabajando la madre y tratándose
de un bebé no parece en absoluto contrario al permiso solicitado que el mismo
durante el tiempo que durasen estas intervenciones fuese del 100 %, pues está
acreditado que el cuidado precisado era directo, continúo y permanente. Permiso
al que renunció el actor cuando le fueron realizadas las operaciones a la niña
y mejoró en su salud, si a ello añadimos que el Fiscal Jefe de Lleida,
considera más adecuado para no perturbar el servicio que el mismo sea del 100
%, pues ha sido nombrado un fiscal sustituto, debe estimarse el recurso,
anulando la resolución impugnada y concediendo el permiso en la totalidad de la
jornada.
667 227 741
Autor: Pedro Torres Romero
Autor: Pedro Torres Romero
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