Derecho a la modificación del régimen de visitas durante las vacaciones escolares de Semana Santa, considerando que comprenden desde el primer día de vacación escolar hasta el día anterior al reinicio de las clases y que se dividirán por mitad.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 2ª, de 15 de enero de 2020, nº 9/2020, rec. 297/2019, confirma la guarda y custodia compartida de los hijos habidos en común, pero accede a la modificación del régimen de visitas durante las vacaciones escolares de Semana Santa, considerando que comprenden desde el primer día de vacación escolar hasta el día anterior al reinicio de las clases y que se dividirán por mitad.

A) Antecedentes.

Se recurre por la representación de la parte demandada (Doña Debora), la Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre modificación de medidas (Art. 775 LEC).

En su apelación la recurrente solicita: la guarda y custodia del menor Pedro Miguel, subsidiariamente de mantenerse la custodia compartida: 1. - Que el menor Pedro Miguel pueda permanecer con su madre todas las tardes, la semana que le corresponde la custodia al padre, desde la salida del centro escolar hasta la finalización de la jornada laboral paterna recogiendo el padre al menor de casa de la madre o en la actividad extraescolar que corresponda si se da el caso; 2. - Que ambos progenitores acudan al Servicio de Orientación Familiar o a cualquier otro servicio especializado con la finalidad de poder mejorar su comunicación y de poder establecer pautas y criterios educativos homogéneos con su hijo, 3. - Que don Luis Pedro solicite ayuda especializada para favorecer la integración y adaptación de Pedro Miguel a su nueva realidad familiar en el entorno paterno, para mantener y reforzar una adecuada vinculación afectiva con su hijo, y para establecer criterios y pautas educativas adecuadas con él; que en cuanto al sistema de vacaciones para la Semana Santa , que comprenderán desde el primer día de vacación escolar hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20 horas, se dividan por mitad eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre en los años impares con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones , con pérdida del derecho de elección en caso contrario.

En cuanto a la contribución a los alimentos, si se fija la custodia individual se establezca la pensión acordada en el Convenio regulador, subsidiariamente que si se contribuye por ambos a los alimentos del menor lo sea en la forma prevista en el auto de medidas provisionales, tanto respecto a los gastos de sustento diarios, restantes gastos y extraordinarios; para el caso de que se confirme la Sentencia en lo relativo a la cuenta conjunta, que se ingrese la cantidad acordada en la misma todos los meses y no solo una primera vez y además cuando el saldo sea inferior a 80 euros.

B) Requisitos jurisprudenciales para un procedimiento de modificación de medidas en derecho de familia.

La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas (Art. 217 LEC). Igualmente, el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

C) Valoración jurídica de la prueba.

Debe tenerse en cuenta que ambas partes llegaron a un acuerdo (pacto de 23-12-2014) para que la custodia compartida de Pedro Miguel comenzara a regir una vez cumpliera el menor los 5 años.

Se ha practicado en autos informe pericial (arts. 348 y 80.3 CDFA), que recomienda la guarda y custodia compartida.

La audiencia del menor practicada en esta instancia, a parte de la edad del mismo, que no la hace especialmente relevante, no revela que el régimen pactado le sea perjudicial o sea aconsejable en su beneficio el cambio de estancias, sino que parece adecuado que no se introduzca en la actualidad ningún nuevo cambio en las condiciones cotidianas de la vida del menor, teniendo en cuenta además que la adaptación de este, desde el auto de medidas en que fue fijada la guarda y custodia compartida se está desarrollando sin problemas, por lo que consideramos que el régimen de custodia compartida pactado en su momento en razón a la edad del menor (custodia mixta) es lo más beneficioso para el mismo (art. 80.2 CDFA), y en consecuencia se desestima el recurso en su primer motivo.

Sobre las peticiones subsidiarias no parece aconsejable que se establezca una ampliación diaria con la progenitora, teniendo en cuenta la ausencia de problemas, hasta la fecha en el periodo de custodia paterna, la perito recomienda también al actor solicitar ayuda especializada para favorecer la integración del menor y establecer criterios y pactos educativos adecuados para él, lo que a priori en la actualidad y teniendo en cuenta lo que a continuación se expondrá, no se considera necesario, sí que en cambio convendría que ambos progenitores mejoraran su comunicación y establezcan pactos y criterios educativos homogéneos con su hijo, por lo que procede acoger la recomendación de la perito psicólogo y que acudan al Servicio de Orientación Familiar o a cualquier otro especializado a los efectos indicados.

D) Vacaciones del menor.

En cuanto al régimen de vacaciones, la parte apelada muestra su conformidad en que el sistema de períodos vacacionales de Semana Santa se fije como indica la recurrente, lo que parece razonable, teniendo en cuenta el sistema adaptado en el resto de períodos vacacionales.

En cuanto a la contribución a los gastos debe partirse de la guarda y custodia compartida fijada, la Sentencia de instancia parte de unos ingresos de ambos progenitores muy similares, las nóminas aportadas en esta instancia no reflejan unos ingresos superiores del progenitor de los que se tuvieron en cuenta en Primera instancia (un poco más de 1.000 euros al mes), el concepto de renta exenta, obviamente no supone una mayor percepción económica, sino únicamente afecta al apartado de las retenciones fiscales que no varía el rendimiento neto real percibido mensualmente, que es el que se tuvo en cuenta en la Primera instancia, y no se contradice de manera sustancial en esta instancia a través de la documental aportada, por lo que procede mantener las medidas económicas que fija la Sentencia apelada, sin que sea necesario que la contribución de ambos progenitores sea mensual, bastando que se cumplan los condicionamientos que se establecen en aquella resolución.

E) Conclusión.

El Tribunal confirma la sentencia del Juzgado, salvo en el apartado de las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde el primer día de vacación escolar hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20 horas, se dividirán por mitad eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre en los años impares con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida del derecho de elección en caso contrario.

Se recomienda a ambos progenitores que acudan al Servicio de Orientación Familiar o a cualquier otro servicio especializado con la finalidad de poder mejorar su comunicación y de poder establecer pautas y criterios educativos homogéneos con su hijo.

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