La sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), sec. 1ª, de 27 de
agosto de 2019, nº 858/2019, rec. 533/2019, declara el derecho a la reducción de la
jornada y concreción horaria en turno matinal por cuidado de un hijo menor de
12 años, cuando está justificada tal concreción por circunstancias familiares
de limitaciones horarias de la pareja de la solicitante y de no haber probado
la empresa las razones organizativas o productivas que le llevan a negar tal
horario.
El TSJ reconoce el derecho a la
reducción de jornada y concreción horaria en turno matinal para cuidado de hijo
menor de 12 años de una trabajadora, cuando está justificada tal concreción por
circunstancias familiares de limitaciones horarias de la pareja de la
solicitante y de no haber probado la empresa las razones organizativas o
productivas que le llevan a negar tal horario. Debe realizarse una
interpretación favorable a la protección del derecho a la igualdad y no
discriminación, en aquellos casos en que se involucren relaciones asimétricas
como el caso del derecho a conciliar familia y trabajo, ejercitado
mayoritariamente por mujeres trabajadoras.
A) Antecedentes.
Entrando ya a analizar el Fondo de este
motivo del recurso, debemos partir del alegato de la actora de infracción del
derecho a la concreción horaria anudada a la reducción de jornada por cuidado
de un menor de 12 años ( arts. 37.5 º, 6 º y 7º ET ), de incuestionable impacto
constitucional ( arts. 14 y 39 CE ) , afirmándose por la recurrente que la
concreción horaria solicitada fue justificada a tenor de las limitaciones
horarias de la pareja de la actora cuyo horario laboral se desarrolla siempre
en turno nocturno.
a) La sentencia recurrida desestimó la
demanda "desde la perspectiva de género" , porque: "pese a que
el padre de la menor puede asumir sus responsabilidades en orden al cuidado de
la misma , durante las mañanas (dada su jornada laboral nocturna) así como los
viernes y sábados (días en los que disfruta de su descanso semanal), la actora
pretende crear la ficción de que su hija estaría desamparada si no se le
concediese la concreción horaria que pretende (turno de mañana en horario de
9:00 a 16:00 horas de lunes a viernes), es decir , con ese planteamiento lo que
denota es que la responsabilidad en el cuidado de la hija , es responsabilidad
única y exclusivamente de la madre, sin que el padre asuma rol alguno al
respecto, lo que resulta inaceptable (...).
En consecuencia, por pura coherencia, de
ser cierto el planteamiento de la actora, lo propio, atendiendo el interés
superior del menor, que debe primar sobre cualquier otro, sería que se dedicase
al cuidado de su hija por la mañana y el padre hiciese lo mismo (asumiendo como
sería deseable, la responsabilidad compartida), por la tarde, puesto que su
jornada laboral se inicia a las 22:00 horas. Y en esta línea ha de entenderse
que las diferentes propuestas alternativas ofrecidas por la empresa se ajustan
a tal fin, en el sentido que se respeta el derecho de la actora a finalizar su
jornada a las 20:30 horas (...)"
También se añade en la fundamentación
jurídica, que el derecho recogido en el art. 34. 8º del ET, queda supeditado a
la negociación colectiva o a un eventual acuerdo con el empresario (FJ2º). Por
ello, el magistrado de la instancia ponderando las circunstancias concurrentes
llega a la conclusión de estimar parcialmente el derecho de la actora por lo
que respecta a la concreción horaria solicitada, que se le reconoce en los
términos contenidos en el fallo, desestimándose también, la indemnización de
daños y perjuicios reclamada, atendiendo a la actuación de la empleadora,
ofreciendo diferentes alternativas para la concreción horaria de la actora.
b) Conciliación vida familiar y Laboral, derecho
de protección multinivel y perspectiva de género. El artículo 37.6 º y 7º del
ET vigente al momento de solicitud de reducción horaria por parte de la actora
disponía:
" 6. Quien por razones de guarda
legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce (...)tendrá derecho a una
reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del
salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
(...) Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un
derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres(...)
7. La concreción horaria y la
determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la
reducción de jornada(...), corresponderán al trabajador, dentro de su jornada
ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios
para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el
apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal,
familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas
de las empresas. (...) ".
En el caso que nos ocupa, la actora
solicitó una reducción de su jornada a 35 horas semanales, que le fue
reconocido por la empresa. La controversia se genera exclusivamente por lo que
respecta a la concreción horaria de su jornada reducida, que suele ser lo que
generalmente se judicializa en este tipo de procedimientos.
Tal y como decíamos en nuestra Sentencia
del TSJ de Canarias de 15 de diciembre de 2017 (Rec.1249/2017) y más
recientemente en las sentencias de 12 de marzo de 2019 (Rec. 1596/2018 y Rec.
19/2019), el derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo
tiene un marcado componente de género que conviene recordar, tal y como se
recoge expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999:
" La Constitución Española recoge
en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no
discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o
cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional
establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social,
económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los
poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y
efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud
facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha
motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo.
Este hecho hace necesario configurar un
sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo
de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto
equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada. La
necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel
internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a
la nueva realidad social. (...)"
De otro lado, también en la Ley 3/2007,
en su Exposición de Motivos recoge:
" El logro de la igualdad real y
efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos
públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones
entre particulares. (...)Especial atención presta la Ley a la corrección de la
desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una
serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida
personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre
mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios
inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más
significativa. (...)"
El artículo 14 establece que los poderes
públicos deben garantizar:
" (...) 7. La protección de la
maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos
derivados del embarazo, parto y lactancia.
8. El establecimiento de medidas que
aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las
mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las
labores domésticas y en la atención a la familia. (...)"
Y el Artículo 44. 1º: " Los
derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 1. Los
derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán
a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción
equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación
basada en su ejercicio."
La Directiva 96/34/CE del Consejo de 3
de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado
por la UNICE, el CEEP y la CES recogía en sus consideraciones generales:
" (...)Considerando que la
Resolución del Consejo, de 6 de diciembre de 1994, reconoce que una verdadera
política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e
integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor
flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota
del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la
oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades
profesionales y obligaciones familiares ; 6. Considerando que las medidas para
conciliar la vida profesional y familiar deben fomentar la introducción de
nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo(...) "
Dicha Directiva fue derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del
Consejo , de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado
sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y
la CES, pero se mantienen los mismos objetivos contenidos en su predecesora.
La Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación de la mujer (CEDAW) fue aprobada por la
Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984. En su artículo 11.
1º y 2º c) dispone:
" 1. Los Estados Parte adoptarán
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en
la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: (...)
2. A fin de impedir la discriminación
contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la
efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Parte tomarán medidas
adecuadas para: (...)
c)-Alentar el suministro de los
servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen
las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la
participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la
creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los
niños (...)"
También el Convenio de la OIT nº156
"sobre los trabajadores con responsabilidades familiares " de 1981 y
ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, establece en sus arts. 3 y 4
lo siguiente:
" Artículo 3: 1. Con miras a crear
la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y
trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política
nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que
desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser
objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus
responsabilidades familiares y profesionales. (...)
Artículo 4: Con miras a crear la
igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y
trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las
condiciones y posibilidades nacionales para:
(a) permitir a los trabajadores con
responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su
empleo;
(b) tener en cuenta sus necesidades en
lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social."
Y más específicamente en su artículo 9:
"Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse por vía
legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales,
decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de
cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga
en cuenta las condiciones nacionales".
El art. 8. 3º de la Carta Social Europea,
hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento
de 25 de abril de 1980, establece el derecho de las trabajadoras a protección,
con el compromiso de los estados contratantes a: "A garantizar a las
madres que críen a sus hijos el tiempo libre suficiente para hacerlo". Y
el art. 16 insiste en el derecho de la familia a una protección social,
jurídica y económica.
Tal y como se ha venido fijando por
nuestro Tribunal Constitucional (TC), debiendo destacarse la reciente Sentencia
140/2018 (pleno), de 20 de diciembre de 2018 (BOE 25 de enero de 2019) ,
corresponde a los jueces y juezas , en cada caso concreto, realizar el
correspondiente control de convencionalidad internacional, que en el sistema
español tiene unas notas especiales pues como recoge en esta sentencia:
"no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad
mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones
normativas; de selección de derecho aplicable " . Dicha selección debe
realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 96 de la CE, en relación
con el art. 10. 2º CE y ello debe proyectarse en la interpretación de lo
dispuesto en los Tratados internacionales de aplicación. (STS nº 102/2002 FJ
7), así como en el análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una
disposición internacional.
De otro lado y en cuanto al fondo del
derecho a la reducción y concreción horaria por cuidado de un menor, también ha
tenido la ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del
ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6 º y 34. 8º del ET en la
Sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en cuya fundamentación jurídica
se recoge:
" (...) reconocida la incidencia
que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos
en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por
razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal
efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse
exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y
valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden
ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y
limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la
diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable,
sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias
concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho
de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)
El órgano judicial ha denegado la
reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa
decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta
legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión "dentro
de su jornada ordinaria" utilizada por el apartado 6 del art. 37 LET al
referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de
la reducción de jornada.(...) La dimensión constitucional de la medida
contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas
aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y
familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no
discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como
desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE),
ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda
interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene
ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de
jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y
las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo
que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a
hacer compatibles los diferentes intereses en juego. (...)"
E igualmente reitera dicho impacto
constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su Sentencia
TC nº 26/2011 de 14 de marzo de 2011, en cuya fundamentación se insiste en la
interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los
derechos fundamentales en juego (arts. 14 y 39 CE) y no de forma mecánica o
formalista sino con remoción de los obstáculos impeditivos de la igualdad real
o sustancial. Y así se recoge en la fundamentación jurídica:
" (...) Debemos comenzar recordando
que la prohibición de discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) tiene su
razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de
inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina,
singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación
que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al
trabajo y su promoción dentro del mismo (...) De ahí que hayamos afirmado que
la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la
proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y
simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o
circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como
sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias,
incide de forma exclusiva sobre las mujeres(...), sino también la adopción de
medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de
la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar
las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de subempleo
soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al
principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de
discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de
los derechos exigida por el art. 9.2 CE (...).En definitiva, la dimensión
constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la
compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde
la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón
de las circunstancias personales (art. 14 CE) como desde la del mandato de
protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir
de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso
concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y
familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en
nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó
medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en
la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades
familiares , objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas
ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia
laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la
vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor
corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones
familiares (...)"
Tal y como se ha venido fijando por
nuestro Tribunal Constitucional ( TC), debiendo destacarse la reciente
Sentencia 140/2018 (pleno), de 20 de diciembre de 2018 (BOE 25 de enero de
2019) , corresponde a los jueces y juezas , en cada caso concreto, realizar el
correspondiente "control de convencionalidad" internacional, que en
el sistema español se traduce en la selección de derecho aplicable al supuesto
controvertido , y ello debe proyectarse en la interpretación de lo dispuesto en
los Tratados internacionales de aplicación, así como en el análisis de la
compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional (FJ7º).
B) Proyección de la normativa
Internacional, europea e interna al caso enjuiciado. Ponderación de los
derechos en conflicto.
La aplicación de la normativa referida,
así como los criterios interpretativos del TC descritos, aplicados al presente
caso, nos llevan a la conclusión de que la actora sí ha probado suficientemente
la existencia de circunstancias familiares justificativas de la necesidad de
acotar la concreción horaria de su jornada en turno matinal. Ello es así,
porque ha resultado probado:
1- La actora es dependienta y madre de
una niña de 5 meses de edad, cuando solicita su derecho.
2- La pareja y padre de la menor
causante del derecho a la concreción horaria presta servicios en turno de
trabajo fijo nocturno de 22 a 6 de la mañana, de domingo a jueves. No consta
que disponga de otros familiares que puedan ocuparse del cuidado de su hija.
3- La empresa dispone de 7 dependientas
(incluida la actora) en el centro de trabajo de la actora. Las dependientas
especialistas son sustituidas por el responsable de la tienda cuando están de
vacaciones o baja médica. No consta en hechos probados las diferencias
formativas, de titulación o en su caso, retributivas existentes entre una
dependienta y una dependienta especialista. La categoría reconocida a la actora
es la de dependienta (HP1º).
4- Entre las propuestas de concreción
horaria ofrecidas por la empresa a la actora desde el primer momento, siempre
se ha incluido la de respetar el horario en turno matinal (de 10:00 a 14:00
horas) de lunes a domingo, con los días libres que correspondan,
condicionándola a que la reducción sea del 50%. En su escrito de impugnación la
demandada razona que este ofrecimiento puede hacerse porque: "posibilita
la contratación de personal a tiempo parcial que cubra las horas que son objeto
de reducción, produciéndose una correspondiente reducción del salario de la
trabajadora que facilita esa contratación complementaria".
Es evidente que objetivamente se han
probado las razones que justifican la petición de la actora para atender los
cuidados de su hija de 5 meses de edad al momento de su petición. De otro lado,
por parte de la empresa no se han probado las razones "organizativas y
productivas" que le llevan a negar a la actora la concreción horaria
matinal. Ello es así porque dispone de una plantilla de dependientas en el
centro de trabajo de 7 personas, sin que se haya probado la imposibilidad de
las 6 restantes de cubrir a la actora. Respecto a la especialización de la
demandante (venta de relojes y gafas), tampoco se ha probado que tal "especialización
“no pueda extenderse a otras dependientas mediante la debida formación, sin que
además la actora tenga reconocida una titulación específica, condición especial
o retribución por tal especialización. Entenderlo de otro modo supondría
convertir a la actora en un ser imprescindible que nunca podría faltar al
trabajo por ser imposible su sustitución. Y el argumento más claro a favor de
la actora, en la ponderación de las razones organizativas esgrimidas por la
empresa , es que si la empresa puede aceptar la concreción matinal a condición
de que la reducción de jornada sea del 50%, también debe poder hacerlo con una
reducción del 87% , o del 70%, del 60% o del 55% porque la posibilidad de
contratar a otra persona para que sustituya a la trabajadora no se acota al 50%
sino que puede ser extensiva a cualquier porcentaje de la jornada ordinaria .
Ello es así porque la propia redacción del art. 12 del ET no fija, como sí se
fijaba en otros momentos históricos, un umbral mínimo de horas de trabajo, sino
tan solo que la prestación sea por "un número de horas al día, a la semana
al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo
completo comparable".
Entenderlo de otro modo, supone hacer
una interpretación restrictiva de un derecho de dimensión constitucional en el
que debe primar una hermenéutica de interpretación con perspectiva de género a
tenor del mandato contenido en el art. 4 de la LO 3/2007, proyectada en la
interpretación y aplicación del derecho contenido en el art. 37.5 º y 6º del ET
en relación con el art. 1, 9.2 º, 14 y 39 de la CE. Además, el derecho a la
igualdad y no discriminación, como derecho humano que es, conlleva el
cumplimiento del principio de diligencia debida que exige del Estado, a través
de todos sus poderes (incluido el judicial), respetar, proteger y garantizar el
cumplimiento efectivo de este derecho humano para lograr la igualdad de facto,
que no de iure (art. 2 f) y 5. A) de la CEDAW, en relación con las
Recomendaciones 28 y 33 del Comité Cedaw y arts. 10.2 º y 96 de la CE). Por
todo ello, y dado que la igualdad y no discriminación por razón de género es un
derecho humano, debe regirse en su interpretación y aplicación por los
principios de universalidad, integralidad y el principio por persona , que
exige una interpretación garantizadora y favorable en la protección del
derecho, en aquellos casos en los que se involucren relaciones asimétricas
entre mujeres y hombres , como sucede en el ejercicio del derecho a conciliar
familia y trabajo , ejercitado mayoritariamente por las mujeres trabajadoras,
siendo por tanto su impacto de género incuestionable.
En base a todo lo anterior, debe
estimarse el derecho de la actora en la concreción horaria que se reclama en la
demanda, esto es, de lunes a viernes de 9:00 a 16:00 horas, a razón de una
jornada laboral reducida de 35 horas semanales, librando dos días a la semana.
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