A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 3ª, de 20 de mayo de 2020, nº 176/2020, rec. 115/2020, entiende que la total falta de consentimiento inicial en la contratación o suscripción de obligaciones subordinadas no es susceptible de confirmación posterior.
Tratándose de nulidad radical derivada de la inexistencia de consentimiento no cabe, por tanto, la confirmación o convalidación posterior del contrato por los actos propios. En consecuencia, ante la falta absoluta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas.
B) HECHOS: No se han aportado a autos por la entidad bancaria los correspondientes y esperables Contratos y Ordenes de Suscripción de las Obligaciones Banco Pastor Convertibles Emisión 1/2011 a las que se refiere esta litis, sin que haya ofrecido y practicado prueba que, ante la falta de unión y acreditación documentada de aquellos, nos lleve a concluir, la existencia del necesario consentimiento para su efectiva concertación.
Desde luego el testimonio del actor no resulta suficiente para ello, hemos de tener presente que continuadamente afirma la contratación de un depósito a plazo, sin que la entidad financiera demandada contratante, Banco Pastor en su día, hoy Banco Santander SA, haya aportado prueba mínima o aprehensible del objeto de la contratación ni de la consiguiente suscripción de la orden de suscripción de las obligaciones convertibles de litis. Es cierto que aquél no resultó un modelo de precisión y claridad terminológica en sus respuestas, pero sí reveló unos mínimos de coherencia en sus explicaciones que apoyan el planteamiento sostenido en demanda. Frente a ello el haberse aportado el D. 4 de la Demanda, una mera Cuenta de Saldos y/o vencimientos de Cuenta Corriente, que recoge un "Traspaso entre Cuentas" de 30.000 € a 14 de Abril de 2011 (f. 51), con su liquidación en el reverso del folio 51, no llega a constituir un elemento de prueba suficiente de la voluntad y consentimiento a la concertación y suscripción de las Obligaciones Convertibles, producto financiero distinto del apuntado concertado por el Sr, Artemio. Decimos esto porque no se documenta nada suscrito o firmado, por uno o ambos actores, ni tampoco se llama a autos como testigo al Empleado o Director de la sucursal del B. Pastor en Lalín que necesariamente hubiese intervenido en esa contratación, elemento probatorio éste de su cargo, efectiva y fácil disponibilidad probatoria, cuya falta solo puede perjudicar a la demandada, obligada a probar la realidad de la concertación que defiende habida (Art. 217.1, 3 y 7 LEC/00.
C) Los deberes de información a cargo de la entidad financiera. Hemos de recordar que,
desde un planteamiento general, y al margen de las exigencias de la normativa
sectorial, el derecho de información forma parte de los derechos básicos del
consumidor. Así lo reconocía el art. 2-d) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, y
lo reitera el art. 8-d) del Texto Refundido aprobado por el RDL 1/2007 de 16 de
noviembre.
Por su parte, el art.
2.3 de la citada Ley 26/1984 ya proclamaba la irrenunciabilidad de los derechos
que la misma reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y
utilización de bienes y servicios, al declarar expresamente la nulidad de su
renuncia. En el mismo sentido se pronuncia el art.10 del texto legal ahora
vigente. En consecuencia, puede decirse entonces que las normas que regulan el
derecho de información son imperativas y atañen a materia de orden público, y
en esa medida, el cumplimiento de esa obligación del empresario o profesional
en las relaciones de consumo es controlable por el tribunal y aplicable también
de oficio la normativa correspondiente.
En este sentido, entiende la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,
Sección 12ª, de 27 de marzo de 2013 que:
“Se han de conceptuar como imperativas, por cuanto representan un mínimo en
la defensa del bien jurídico constitucional, que es la protección de los
consumidores y usuarios que garantiza la Constitución (artículo 51 de la CE),
representando la intervención estatal para lograr ese fin, intervención que
abarca a todos los poderes públicos, y, por tanto y de manera significada,
también al Judicial, con carácter irrenunciable e inmodificable por pacto, como
no sea éste más beneficioso para el consumidor." (vid. también la Sentencia
de la AP de León, Sección 1ª, de 1-3-2012).
Las especiales características de estos productos requieren de una cuidada
y escrupulosa información al consumidor. Mediante la información, el consumidor
puede juzgar sobre la conveniencia y oportunidad del contrato y decidir en
consecuencia. Esta razón cobra mayor vigor si se tiene en cuenta la desigualdad
informativa entre consumidor y empresario o profesional. En efecto, la
multiplicidad de productos similares en el mercado impiden al consumidor,
desprovisto de auxilio, diferenciarlos y, en consecuencia, orientar su opción
adquisitiva. El instrumento para tal objetivo, ese auxilio, es la información.
El derecho a la
información del consumidor es manifestación de la buena fe contractual que ha de
presidir, no solo la fase de ejecución del contrato, sino también la
precontractual (vid. art.65 TRLDCU). Como apunta la doctrina, si el principio
de buena fe ha de regir en las relaciones contractuales, al margen de la
existencia o no de situaciones de desequilibrio, con mayor razón se aplicará
aquel principio cuando ese desequilibrio existe entre las partes contratantes,
que es lo que acontece en la contratación con consumidores.
Ya el art. 60 del
TRLDCU dice que la información que con carácter previo al contrato debe poner
el empresario a disposición del consumidor ha de ser clara, comprensible,
relevante, veraz y suficiente y adaptada a las circunstancias.
Hay que tener en cuenta, por otra parte, que la información debida, como se
ha ocupado de destacar la doctrina, tiene una presencia transversal, en el
sentido de que se extiende a lo largo de las diversas fases del iter
contractual, desde la celebración del contrato hasta su ejecución, por más que los
deberes de información actúen con efectos o alcance diversos según el tipo de
contrato; son más extensos en los contratos basados en la confianza
(arrendamiento de servicios o de gestión), o la materia (contratos financieros)
o la duración (contratos de tracto sucesivo).
No hay duda alguna, de que los bonos convertibles preferentes son productos
calificados como complejos. De ahí que se considere que son productos no
apropiados para consumidores minoristas, sino más bien propios de grandes o
expertos inversores. En esa medida, es decir, porque se trata de productos de
alto riesgo y la demandante es minorista en la que reside la condición de
consumidora, pesa sobre la entidad bancaria una especial y redoblada obligación
de proporcionar información detallada y clara que aporte el conocimiento
suficiente y cabal de las características del producto, especialmente de los
riesgos y eventuales adversidades que puedan amenazar la inversión del capital
invertido, con el fin de que el cliente pueda decidirse por la inversión.
La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 dice, a
propósito de la significación y alcance de los deberes de información, recordando la
anterior sentencia del mismo Alto Tribunal 840/2013, de 20 de enero de 2014,
que:
“Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa
servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor
profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría
informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al
inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de
servicios financieros. (...) Estos deberes legales de información expuestos del
RD 629/1993, "responden a un principio general: todo cliente debe ser
informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que
comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es
una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la
buena fe, que se contiene en el art. 7 CC (EDL 1889/1) y en el derecho de
contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la
expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles
of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica "Goodfaith
and Fairdealing "("Buena fe contractual"), dispone como deber
general: " Eachparty mustact in accordance withgood faith and fairdealing
" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las
exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva
el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los
aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los
concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende
contratar" (Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014)."
En suma, debe facilitarse al cliente la información precisa para que sea plenamente consciente del objeto y consecuencias del contrato. Y ello, tanto por causa de la complejidad de los productos adquiridos, como por la muy distinta y asimétrica posición de las dos partes contratantes.
D) PRUEBA DE LA PRESTACION DEL CONSENTIMIENTO: Es de reseñar que la ausencia de documentación es llamativa porque choca contra la diligencia exigible y normativa aplicable toda vez que el Tribunal Supremo viene significando una necesaria diligencia a las entidades financieras en la conservación de documentos (Sentencias del Tribunal Supremo de 14-XI-01 y 24-III-06) que traslada del lado de éstas la carga de la prueba, contemplando períodos mínimos razonables en orden a los tiempos prescriptivos concurrentes a las fechas de contratación (2011 y 2012, fechas de concertación y de la conversión), que serían los de 15 Años, hoy 5 Años tras la Reforma de 2015 del Art. 1964 del Código Civil). Es más, concurre también normativa sobre Blanqueo de Capitales, Ley 10/2010 de 28 de Abril y su Reglamento RD 309/14, que en igual línea contempla la obligación de conservación de documentos, incluso a medio de copias en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos, por un periodo de al menos 10 Años. Así las cosas, entiende la Sala que no es razonable, ante tal orfandad probatoria, el entender que se dio consentimiento para este tipo de contratación y producto financiero mediando únicamente la posibilidad de error o vicio en el consentimiento por una falta de información y comprensión de la naturaleza y características del mismo. Y no convalida ni confirma ello el posible conocimiento posterior de sus pormenores por mor de las comunicaciones ulteriores de los rendimientos que fueron obteniendo y consignándose en las cuentas de los actores.
En esta línea nos remitimos a las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Ourense de 3-12-2019, Barcelona de 6-5-2019 y Madrid de 27-01-20; destacando que llegan a igual convicción de inexistencia de consentimiento, con desconocimiento de la inversión, al no converger ni acreditarse un consentimiento anterior ni posterior que valide la efectiva operación denunciada de Compra de Obligaciones Subordinadas. Resoluciones éstas que vienen a aplicar y seguir lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2015, que reproduce el recurso, que hacemos nuestra, en la que se reseña; Fundamento Derecho Tercero. 2: "El motivo debe prosperar, por cuanto, en efecto, la total falta de consentimiento inicial no es susceptible de confirmación posterior. Es hecho probado en la instancia que no consta en modo alguno que el Sr. Jacinto prestara consentimiento expreso para la suscripción de las obligaciones subordinadas objeto del procedimiento. La apertura de la cuenta de valores, único documento en el que consta el consentimiento del demandante, no autorizaba por sí sola la suscripción de otros productos sin intervención del cliente, sino que era un contrato marco que debía ir desarrollándose en una serie de operaciones particulares. Así se deduce de la condición general cuarta, titulada "Órdenes de compraventa, abono de intereses, dividendos, derechos de suscripción y amortizaciones", en la que se prevé expresamente que: "Los titulares podrán ordenar a la caja la compra o venta de títulos, valores u otros activos y derechos sobre los mismos, suscribiendo al efecto el impreso o impresos que ésta establezca en cada momento...... Las órdenes de compra de valores llevarán implícita la designación de la caja como depositaria o, en su caso, gestora de los valores que adquiera por cuenta del titular y la inclusión, una vez firme la compra, en el extracto que ulteriormente expida".
Es decir, del propio tenor de las condiciones generales del contrato de cuenta valores se desprende sin género de dudas que no bastaba con la existencia del mismo para que la entidad financiera pudiera comprar títulos o valores en nombre del cliente, sino que hacía falta un consentimiento posterior de éste para cada operación concreta, el cual no consta en modo alguno en este caso, por lo que falta uno de los elementos esenciales para la propia existencia del contrato, conforme al artículo 1.261 del Código Civil.
E) NO CABE CONFIRMACION O CONVALIDACIÓN POSTERIOR DEL CONTRATO: Es cierto que podría entenderse que hubo un conocimiento ulterior por parte del cliente de la existencia del contrato, una vez que comenzó a recibir en su cuenta los abonos de los cupones de las obligaciones subordinadas asignadas por la entidad financiera a su nombre. Pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios (Sentencias del TS de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 187/2015, de 7 de abril «[l]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 del Código Civil, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado…. la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber, los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad».
1º) La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo).
2º) Se sigue de lo anterior la nulidad de la orden de suscripción de las
Obligaciones Convertibles de litis y de todos los contratos ulteriores que le
siguieron, en este caso la obligada conversión en Acciones de Banco Popular SA,
acaecida a Febrero de 2012, por mor de la adquisición por este último del B.
Pastor SAU, de lo que se deriva la necesaria reposición de la situación con
restitución de las prestaciones contractuales. En consecuencia, la
aquí Demandada, hoy Banco Santander SA, ha de reintegrar a los actores la suma
inicial invertida de 30.000 euros, actualizada desde la fecha de la adquisición
y cargo en cuenta (14-4-2011), minorada en el importe de los rendimientos
obtenidos (1864,72 euros), actualizados también desde las fechas de sus abonos,
así como en el de los dividendos percibidos, actualizados, tras la conversión
de las Obligaciones en acciones, siendo que, en caso de haberse abonado a medio
de acciones se deberá devolver el valor que comportaran. Del mismo modo, los
actores deberán devolver las acciones obtenidas en la conversión, 9.270
Acciones o el derecho que de ellas se siga. En relación con esto último, las
acciones objeto de Conversión hemos de puntualizar que, aunque la entidad
demandada pretende la devolución del "Valor de las Acciones objeto del
Canje" (Fdto. de Derecho Cuarto) intentando así trasladar a los actores la
pérdida del valor real efectivo de las mismas derivadas de la intervención del
Banco Popular SA por el FROB a 7 de Junio de 2017 por la decisión de
inviabilidad de la autoridad europea, JUR, no es atendible el planteamiento. Tal
es así toda vez que la Nulidad absoluta o radical por falta de consentimiento
alcanza a la operación de canje obligada a 2012 de tal modo que los actores, en
aplicación del Art. 1303 C Civil, habrán de restituir los títulos, acciones
entregadas o, en su caso y por mor de intervención referida (FROB y JUR), los
derechos y acciones derivados del canje obligatorio impuesto por el FROB (Sentencia
del TS de 2.03.2020). Como reseña la Secc. 1ª AP de Pontevedra, Sentencia
de 13-Febr-2020, la pérdida, en el caso de nulidad por vicio del
consentimiento, no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento este
viciado y fue invalidado por error causado por falta de información del Banco,
aunque si los rendimientos, con lo que, con mayor razón en el caso de
inexistencia de consentimiento, pues de otro modo no se estaría reponiendo la
situación preexistente al momento de la Nulidad Radical declarada.
www.gonzaleztorresabogados.com
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