La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 24 de septiembre de 2025, nº 766/2025, rec. 368/2023, absuelve del delito de abandono de menores
a un padre que se negó a recoger a su hija menor que se encontraba en la casa
de la familiar de una amiga.
Aunque desatendió el deber general de
protección y cuidado inherente a la patria potestad que ostentaba en ese
momento sobre su hija, la Sala entiende que se trató de un episodio puntual y
aislado que no alcanza la gravedad necesaria para la intervención penal.
El principio de intervención mínima del
Derecho penal exige una infracción cualitativamente grave del deber, lo que
requiere una cierta permanencia en la desatención, así como una situación de
necesidad. Por tanto, no cualquier falta ocasional en la atención de un menor
da lugar al delito, sólo aquellas que, por su gravedad o duración y por la
ausencia de otras instancias de asistencia, puedan lesionar o poner en peligro
los derechos básicos de los menores.
A) Introducción.
1º) El acusado, padre de una menor de catorce años cuya guarda
y custodia estaba atribuida a la madre, se negó a recoger a la menor cuando
esta se presentó en el domicilio de una amiga indicando que no podía regresar a
su casa, siendo requerido por la Guardia Civil para hacerse cargo de ella, lo
que no hizo, y la menor fue finalmente recogida por la madre en dependencias
policiales.
¿Es penalmente responsable el acusado
por un delito de abandono de menores conforme al artículo 226.1 del Código
Penal, dada la conducta de no recoger a su hija en un episodio aislado en el
que la menor no estuvo en riesgo inminente?.
No debe considerarse responsable
penalmente, absolviéndose al acusado por entender que el hecho fue un episodio
puntual sin riesgo grave para la menor, estableciéndose un criterio de
interpretación restrictiva del artículo 226.1 CP.
El artículo 226.1 CP sanciona la omisión
dolosa y persistente de los deberes legales de asistencia inherentes a la
patria potestad que provoquen una situación de peligro para el menor; sin
embargo, la conducta aislada y sin riesgo inminente no alcanza la gravedad
necesaria para la intervención penal, conforme a la doctrina consolidada que
exige una desatención cualitativamente grave y prolongada para activar la
tutela penal.
2º) El artículo 226 del Código Penal
establece:
“1. El que dejare de cumplir los deberes
legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o
acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente
establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que
se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis
meses o multa de seis a 12 meses.
2. El Juez o Tribunal podrá imponer,
motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de
cuatro a diez años”.
El Tribunal Supremo anula la condena por
un delito de abandono de menores impuesta a un progenitor que se negó a ir a
recoger a su hija adolescente a la casa del familiar de una amiga como aquella
le requería. Los hechos
carecen de la gravedad necesaria para la intervención penal; se trata de un
hecho puntual, la menor no se encontraba en peligro y su guarda y custodia la
ostenta el otro progenitor.
El Tribunal Supremo se pronuncia sobre
la responsabilidad penal del acusado por un delito de abandono de menores dada
la conducta de no recoger a su hija en un episodio aislado en el que la menor
no estuvo en riesgo inminente.
El acusado, padre de una menor de 14
años cuya guarda y custodia estaba atribuida a la madre, se negó a recoger a la
menor cuando esta se presentó en el domicilio de una amiga indicando que no
podía regresar a su casa, siendo requerido por la Guardia Civil para hacerse
cargo de ella, lo que no hizo, y la menor fue finalmente recogida por la madre
en dependencias policiales.
Para el Tribunal Supremo no debe
considerarse responsable penalmente al acusado, absolviéndolo por entender que
el hecho fue un episodio puntual sin riesgo grave para la menor,
estableciéndose un criterio de interpretación restrictiva del art. 226.1 del
Código Penal.
Este artículo sanciona la omisión dolosa
y persistente de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria
potestad que provoquen una situación de peligro para el menor; sin embargo, la
conducta aislada y sin riesgo inminente no alcanza la gravedad necesaria para
la intervención penal, conforme a la doctrina consolidada que exige una
desatención cualitativamente grave y prolongada para activar la tutela penal.
B) Valoración jurídica del delito de
abandono del menor.
Se plantea un único motivo de recurso
que invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar aplicación indebida del
artículo 226.1 CP.
Entiende el recurso que los hechos
probados, tal y como fueron acotados por la Audiencia Provincial en la
sentencia que resolvió el previo recurso de apelación, carecen de relevancia
como para sustentar el pronunciamiento de condena que se emite. Explica el mismo que el principio de
intervención mínima que inspira el Derecho Penal obliga a exigir una infracción
cualitativamente grave de los deberes civiles de asistencia, lo que requiere
una cierta permanencia en la desatención, así como una situación de necesidad.
No cualquier falta ocasional en la atención de la persona menor o afectada de
incapacidad da lugar al delito, sino solo aquellas que por su gravedad o
duración y por la ausencia de otras instancias de asistencia puedan lesionar o
poner en peligro los derechos básicos de aquellas. Que la conducta del
recurrente no revistió la gravedad merecedora de reproche penal, ni tampoco se
creó situación de peligro -ni abstracto ni concreto- dado que la menor se
encontraba en casa de la amiga de la madre. Que no hubo por parte de aquel una
maliciosa conducta de desatención en los términos que requiere el reproche
penal.
1º) El art. 226.1 CP castiga al "que dejare de cumplir los deberes
legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o
acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente
establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que
se hallen necesitados".
La reciente STS nº 280/2025, de 27 de
marzo condensa la doctrina de esta Sala en la aplicación del tipo previsto en
el artículo 226.1 CP y señala:
"El art. 226.1 CP castiga al
"que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la
patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la
asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus
descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados".
Como recordaba la reciente STS nº 280/2025,
de 27 de marzo, de conformidad con la doctrina de esta Sala, citando la STS nº 559/2009,
de 27 de mayo; STS nº 730/2011, de 12 de julio y STS nº 121/2014, de 19 de
febrero entre otras), se trata básicamente de un delito de omisión, por
incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la
patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar. Y añadía "El objetivo principal de
este delito es proteger los derechos de los menores de edad y las personas con
discapacidad necesitadas de especial protección, evitando que sufran daños
derivados del incumplimiento de los deberes legales de asistencia.
2º) Son elementos del delito: (1) que se produzca una situación en la
que surja la necesidad de que el sujeto activo cumpla con los deberes
inherentes a su condición institucional que le vincula con el sujeto pasivo;
(2) que se incumplan de manera total y persistente dichos deberes, provocando
con ello una situación de peligro para el bien jurídico del sujeto pasivo; (3)
que el sujeto activo tuviera la capacidad suficiente para actuar y evitar tal
peligro y no lo hiciera, siendo plenamente consciente de ello de manera que su
omisión quede injustificada.
Este delito participa de la naturaleza
de los denominados tipos penales en blanco siendo preciso acudir a la
legislación civil para fijar su contenido en la medida que es ésta la que
define los deberes legales de asistencia, en concreto los arts. 154 y siguientes
del Código Civil en relación a la patria potestad.
Entre los deberes legales se incluyen,
los de alimentos y sustento, consistentes en proveer alimentos y necesidades
básicas, como vivienda, vestido, educación y atención médica; los deberes de
educación y formación que radican en brindar una educación adecuada y fomentar
su desarrollo integral; y los de protección física y moral dirigidos a
garantizar un entorno seguro y no exponer al menor a situaciones de peligro.
El delito exige, como regla general, que
haya dolo (intención consciente de incumplir los deberes). El tipo subjetivo exige conocer las
circunstancias fácticas que generan el deber de asistencia. Hace referencia a
una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en
sus funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad
o guarda.
Se requiere una conducta de pasividad,
desidia o despreocupación por parte de los padres o tutores, evidenciando un
incumplimiento voluntario y consciente de sus deberes legales de asistencia…
…En consonancia con lo expuesto, el
delito de abandono de menores busca garantizar la protección integral de los
menores y personas vulnerables frente a la dejación de responsabilidades de
quienes tienen el deber legal de cuidarlos.
Por ello, los tribunales deberán evaluar
cada caso de manera específica, teniendo en cuenta la naturaleza del
incumplimiento, la gravedad de sus consecuencias y las circunstancias
personales del responsable”.
Se trata, en consecuencia, de una norma
penal en blanco, que exige su integración con los deberes establecidos, en este
caso, a los progenitores por el artículo 154 CC y concordantes.
3º) Pero no cualquier omisión de
aquellos deberes y obligaciones provocará la intervención del derecho penal. Es
necesario que la conducta, cumpliendo las exigencias del tipo, sea apta para
lesionar el bien jurídico protegido en los términos que lo hemos definido. De esta manera doctrina y
jurisprudencia han reclamado que ese incumplimiento defectuoso que el artículo
226 CP sanciona, sin llegar a alcanzar el alto nivel de quebrantamiento de los
deberes de custodia que delimitan el abandono de menores o personas con
discapacidad necesitadas de especial protección de los artículos 229 y 230 CP,
considerablemente más graves y como tales castigadas con mayor penalidad,
revista cierta intensidad.
No basta cualquier esporádico u
ocasional de tales deberes, el tipo demanda la suficiente relevancia y
significación para poner en peligro la seguridad, el bienestar y el desarrollo
integral del menor o persona con discapacidad afectada. Así la STS nº 730/2011, de 12 de julio,
aplicó este precepto a los guardadores de un menor de cuatro años, consumidores
de cocaína, que durante un tiempo desatendieron sin adoptar medidas los
síntomas evidentes que estaban provocando en el niño la ingesta de cocaína que
alguna persona no identificaba le suministraba; y la STS nº 121/2014, 19 de
febrero, en el caso de un incumplimiento reiterado de los deberes en el caso de
una tutora.
C) El principio de intervención mínima
del Derecho penal exige una infracción cualitativamente grave del deber, lo que
requiere una cierta permanencia en la desatención, así como una situación de
necesidad.
Ciertamente Juan María desatendió ese
deber general de protección y cuidado inherente a la patria potestad que
ostentaba sobre su hija menor. Ahora bien, el relato de hechos probados, en los
términos en que han quedado fijados en la sentencia ahora recurrida, la de la
Audiencia Provincial, que es el que delimita nuestro análisis, no permite
conformar un escenario distinto al de un suceso aislado, producido en la tarde
noche del día 3 de marzo, en un periodo temporal en el que la que la menor, una
adolescente de 14 años, no se encontraba bajo su custodia directa.
Concretó el Tribunal de apelación,
corrigiendo en este extremo al de instancia, que la guarda y custodia de
aquella la tenía atribuida la madre, con quien residía durante el mes de marzo
de 2022, que fue quien finalmente la recogió en la dependencias policiales el
día 4. Nada sabemos de cual pudiera ser el régimen de visitas del acusado para
con su hija, esto es, del esquema con arreglo al cual podía cumplir el deber de
velar por ella y el tiempo, modo y lugar en que podía y debía comunicar con su
hija y tenerla en su compañía (artículo 103 CC):
Recoge la fundamentación jurídica de la
sentencia que la chica dijo que ese día había quedado con su padre para irse
con él, pero ni ese extremo, ni tampoco las causas que determinaron que la
joven no pudiera retornar al domicilio materno en el que vivía, han tenido
reflejo en la resultancia fáctica. Cuestiones de cierta relevancia en cuanto
pudieran afectar a eventuales reticencias del acusado en relación al régimen de
visitas, máxime cuando la sentencia del Juzgado de lo Penal alude, también en
su fundamentación jurídica, "al contexto de una relación familiar
conflictiva del recurrente tanto con su ex pareja sentimental con relación al
tema del régimen de visitas como con respecto a la propia menor", lo que
el Tribunal de apelación no desautoriza.
En cualquier caso, que no fuera el
progenitor custodio no enerva la obligación por su parte de prestar auxilio a
su hija, haciéndose cargo de ella, pues mantenía la patria potestad, y, con
ella, obligación de velar por la niña que incluso corresponde al progenitor,
aun cuando no ostente ésta (artículo 110 CC).
Lo que en este caso diluye la
antijuridicidad de los hechos, en los términos en que se han declarado
probados, no deriva de este último factor.
Ciertamente el recurrente incumplió el
deber que le incumbía, pero al tratarse de un único episodio puntual y aislado,
que no dejó a la menor en riesgo inminente, pues se encontraba en casa de una
amiga y después custodiada en dependencias policiales, el peligro que ello
irradió sobre el bien jurídico protegido careció de lesividad para activar la
tutela penal.
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