Existe responsabilidad individual del administrador que con su inacción y pasividad no ha instado la disolución de la sociedad que en su caso hubiera permitido en el procedimiento de liquidación pagar la deuda a los actores, dado que existe patrimonio suficiente.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, de 28 de julio de 2022, nº 800/2022, rec. 107/2022, declara que hay causa de disolución de la sociedad por inactividad, correspondiendo al administrador convocar la junta para acordar la disolución e iniciar procedimiento de liquidación y existe un crédito impagado del cual el administrador tiene conocimiento cierto y que se hubiera necesariamente cobrado de haberse liquidado la sociedad, dado que dispone de patrimonio suficiente y el derecho de crédito se halla consignado en el pasivo.

Aunque con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por el impago de cualquier deuda social, aunque tenga otro origen.

En este supuesto, cabe concluir en la responsabilidad individual del administrador, que con su inacción y pasividad no ha instado la disolución de la sociedad, que en su caso hubiera permitido en el procedimiento de liquidación pagar la deuda a los actores, dado que existe patrimonio suficiente.

A) Antecedentes.

La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio acumulado de una acción de responsabilidad solidaria contra el administrador por deudas de la sociedad prevista en el artículo 367 del RDL 1/2010, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como de la acción individual de responsabilidad prevista en el artículo 241 del citado texto legal. En concreto, se reclama el importe de 9.944,44€ de principal e intereses y costas. Refiere el actor que dicha deuda fue reclamada judicialmente por los compradores a la vendedora ALTOMAR BALEAR S.L en el juicio Ordinario 533/10 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Palma y en fecha 30 de diciembre de 2015, se dictó sentencia de condena a reparar los defectos constructivos. Posteriormente, se instó y acordó por auto de fecha 29 de junio de 2017, la ejecución de la condena de hacer y toda vez que no se ejecutó por la sociedad ALTOMAR BALEAR S.L la reparación, por auto de fecha 18 de octubre de 2019 se fijó el importe del equivalente económico en la cuantía en 9944,44€. Es por ello que por la actora se ejercita de forma acumulada una acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales contra el administrador Sr. Lucas por haber omitido la disolución de la sociedad por inactividad de las sociedad, al amparo del art. 363 a) de la Ley 1/2010 con relación art. 367 del mismo Texto legal y otra de responsabilidad individual del administrador del art. 241 de la Ley de Sociedad Capital, por cuanto considera que existiendo en el año 2013 un patrimonio de 722.633 euros, el administrador de la sociedad ALTOMAR BALEAR PROMOCIONES S.L, incumplió la obligación de disolver la sociedad, por no tener actividad , circunstancia que hubiera permitido pagar la deuda.

B) Acción de responsabilidad solidaria contra el administrador.

1º) La actora funda su acción en la inexistencia de importe neto de la cifra de negocio correspondientes al ejercicio 2013, 2014, 2015 y 2016, según cuenta de pérdidas y ganancias, y consecuente inactividad de la sociedad por más de un año, que es causa de disolución de la sociedad. De la documentación presentada consta acreditado que en el año 2013 y 2014, 2015 y 2016 (vid. doc. 7 y 8 de la demanda), no constaba contablemente importe neto de cifra de negocios, de lo que se infiere que la sociedad estaba inactiva y debía disolverse.

Sin embargo, omite la actora-apelante reseñar que para que exista responsabilidad solidaria del administrador por dicho motivo, art. 363 y 367 de la LSC es preciso que la deuda sea de fecha posterior a la supuesta causa de disolución. Y dicho extremo no se ha acreditado, toda vez que de la documentación presentada consta claramente acreditado que la compraventa de la vivienda y la entrega de la misma tuvo lugar el 28 de abril de 2008 y los días 24 de febrero de 2009 y 11 de marzo de 2009 se presentó denuncia ante la oficina de consumo por los defectos observados al entrar a vivir. Luego el nacimiento de la obligación no puede fijarse al tiempo de dictarse la sentencia, o el auto que señala el importe de la obligación in natura, sino al tiempo de "la entrega de la vivienda".

Así se pronuncia la sentencia de primera instancia "En el caso de litis el momento en el que se mantuvieron relaciones comerciales entre la mercantil ALTOMAR BALEAR S.L y los actores debe fijarse el 28 de abril de 2008 en que se celebra el contrato de compraventa. En ese momento no consta que la mercantil se encontrara en situación de insolvencia o cierre de facto. No nos encontramos en el caso de litis con el caso de una promotora que recibe dinero de los compradores y desaparece del tráfico mercantil sin construir la obra ni entregar la edificación. En el caso de autos la promotora entrega la vivienda cumpliendo sus obligaciones contractuales si bien la vivienda adolecía de vicios constructivos y es la obligación de subsanar los vicios constructivos la que no cumple tras un procedimiento judicial que se interpone en el año 2010, pero respecto del que no recae sentencia hasta diciembre de 2015, dilatándose hasta febrero de 2019 el procedimiento ejecutivo de dicho título judicial. Sin embargo, considera esta Juzgadora que debe atenderse a la fecha en que se celebró el contrato de compraventa de la vivienda de los actores y no a las fechas posteriores relacionados con el procedimiento judicial relativo a la reclamación de los vicios constructivos" Resulta de aplicación la propia doctrina del Tribunal Supremo con respecto al art. 363 y 367 de la LEC. En particular la sentencia del Tribunal Supremo 29 de mayo de 2020 (ROJ: STS 1454/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:1454) respecto a las obligaciones de tracto sucesivo resolvió: "3. Lo esencial para determinar si la deuda social queda cubierta por la responsabilidad del administrador es, pues, que hubiera nacido después de la causa de disolución.

2º) Con carácter general, hemos distinguido entre nacimiento y vencimiento de la obligación, y hemos considerado que lo relevante es el nacimiento de la obligación. Lo verdaderamente relevante es el nacimiento de nuevas obligaciones en un momento en que la sociedad debería haber cesado en su actividad o cuando menos anunciado que se hallaba en liquidación, no el vencimiento de las originadas con anterioridad, en un momento en que no había causa de disolución y por lo tanto no debe reprocharse a los administradores la actividad de la que surgió la obligación, aunque estuviera sujeta a término.

Así en la sentencia del TS nº 716/2018, de 19 de diciembre, entendimos que la deuda social reclamada era anterior y no posterior a la aparición de la causa de disolución, pues se correspondía con las retenciones de certificaciones de obra anteriores a la aparición de la causa de disolución; y el acuerdo por el que se resolvía el contrato de obra y se reconocían las retenciones pendientes de pago, que se haría una vez transcurrido el periodo de garantía, no generaba el crédito.

3º) No obstante, en el caso de deudas sociales correspondientes a las rentas de un contrato de arrendamiento, que tiene la consideración de contrato de tracto sucesivo, en la sentencia del TS nº 225/2019, de 10 de abril, concluimos lo siguiente: "cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC".

Esto es, no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC.

4º) Otro precedente relevante, a tener en cuenta, es el contenido en la sentencia del TS nº 151/2016, de 10 de marzo, en el que la deuda social era una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria. Entendimos que la obligación de restituir la prima de la opción y el anticipo del precio no nacía con el contrato, sino con el acaecimiento del hecho resolutorio y el ejercicio de la facultad resolutoria.

5º) En el presente caso, la deuda social es una obligación de reparar vicios y defectos de la construcción, advertidos al tiempo de hacerse entrega de los departamentos, el 31 de julio de 2008. A los efectos de la responsabilidad prevista en el art. 367 LSC, podemos entender que la obligación de reparar estos vicios y defectos surgió con su aparición, al ser entregados los departamentos. Esta obligación, transformada en la indemnización del coste de esta reparación, no nace ni con la sentencia que los declara ni con el contrato de permuta, del que surgía la obligación de entrega de los departamentos construidos, sino al ser entregados los departamentos y ser advertidos los vicios y defectos, el 31 de julio de 2008.

En la medida en que la sentencia recurrida consideró que la obligación nacía con el contrato de permuta, contradice la interpretación que hemos hecho del art. 367 LSC, y por ello debe ser casada."

En consecuencia, no asiste razón a los recurrentes en este punto por cuanto la desestimación de la demanda viene motivada por el hecho que se ha declarado probado que la fecha de nacimiento de la obligación es anterior a la existencia de una supuesta causa de disolución, y se descarta que la fecha de nacimiento de la obligación sea tras las resoluciones judiciales como sostiene la apelante. En concreto la fecha de nacimiento de la obligación es la de entrega de la vivienda, es decir el día que se procedió a otorgar escritura pública de compraventa, el día 28 de abril de 2008.

C) Acción individual de responsabilidad contra el administrador.

1º) Sostiene la parte apelante que el administrador además de incumplir con la obligación legal de formular y depositar las cuentas anuales ha procedido a dejar morir la sociedad inactiva desde al menos el año 2.013, conforme a su propia certificación obrante en la demanda de las cuentas anuales, sin proceder a la disolución y liquidación de la sociedad, y realizar su patrimonio para el pago de las deudas que tuviese contraída con sus representados. Estima la parte apelante que la sociedad no tiene actividad al menos desde el año 2013, dado que ni en dicho año ni el 2014 aparece cifra alguna en el apartado de la cuenta de pérdidas y ganancias, correspondiente al "importe neto de las cifras de negocios", y todo ello unido a la no presentación de cuentas.

En su demanda justifica la acción individual en los siguientes términos: A juicio de esta parte se dan los tres presupuestos, que son exigidos:

1) Concurrencia de daño que lesione directamente los intereses de mis representados. Se estima probado por la falta de pago de cumplimiento de las obligaciones contraídas con la sociedad administrada por el demandado y que ha obligado a su reclamación judicial con resultado estimatorio.

2) Actuación negligente del administrador en relación con su deber genérico o abstracto de diligencia en el ejercicio de su cargo, al estar obligado a desempeñar el mismo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. En primer lugar, no consta depósito de las cuentas anuales desde el año 2.016 en adelante, obligación que le impone la LSC, ni procedimiento alguno para la disolución social ante el cese de actividad al menos desde el año 2.013. No haberse instado un proceso de liquidación ordenado.

3) Relación de causalidad entre el daño sufrido y el acto o acuerdo lesivo del administrador. Asimismo, estima probado este presupuesto, ya que de las propias cuentas anuales formuladas, certificadas y depositadas por la demandada resulta que una disolución y liquidación ordenada del patrimonio neto de la sociedad resulta que disponía de 722.633 € que hubiera posibilitado el cobro de sus representados. Por todo ello, se estiman acreditados los elementos constitutivos de la responsabilidad individual del administrador.

2º) En la Jurisprudencia de los noventa se observaba que en los supuestos de cierre de facto de la sociedad se aproximaba la acción individual a la responsabilidad automática o cuasi objetiva de la responsabilidad por deudas. Sin embargo, en los últimos años el Tribunal Supremo se ha decantado por valorar la actuación de gestión llevada a cabo por el administrador y ha exigido para que prospere la acción individual de responsabilidad que exista enlace causal inequívoco entre el impago de la deuda por la sociedad y la vulneración del deber de ordenada disolución del administrador, por lo que ya no se presume la culpa por el cierre de facto de la sociedad, sino que debe acreditarse.

En efecto, el Tribunal Supremo ha establecido que la mera omisión de los deberes formales de proceder a la disolución no provoca por sí misma el perjuicio directo en el socio o tercero necesario para que prospere la acción individual de responsabilidad (vid. STS de 3 de mayo de 2007 y 11 de noviembre de 2008, entre otras). En definitiva, la acción individual por daño sólo puede ser ejercitada cuando sea perfectamente posible la determinación del daño directo causado al demandante, en caso contrario, no podrá ser admitida dicha acción.

En cuanto a los requisitos exigidos, resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en particular sentencia STS 679/21 Roj: STS 3606/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3606 en su fundamento de derecho cuarto los siguientes:

"La jurisprudencia de esta sala considera la acción individual de responsabilidad como una modalidad de responsabilidad por ilícito orgánico, contraída por los administradores en el desempeño de las funciones de su cargo, y que constituye un supuesto especial de responsabilidad extracontractual, con una regulación propia en el Derecho de sociedades (art. 241 LSC), que la especializa dentro de la genérica del art. 1902 CC (sentencias del TS nº 150/2017, de 2 de marzo; y 665/2020, de 10 de diciembre; y las que en ellas se citan).

Para la apreciación de esta modalidad de responsabilidad individual del administrador, deben concurrir los siguientes requisitos:

i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores;

ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal;

iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal;

iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño;

v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y

vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

Con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por el impago de cualquier deuda social, aunque tenga otro origen. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son su personalidad jurídica diferenciada, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 del CC.

De ahí que resulte tan importante que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad."

3º) Entrando en el examen del pronunciamiento de la sentencia recurrida, y pese a observar en la misma que existe una cierta confusión sobre la causa invocada, lo cierto que la omisión principal del administrador es no convocar la junta para acordar la disolución de la sociedad por inactividad (art. 363.1 a) de la LSC).

De acuerdo con la prueba practicada, resultaría que la empresa esta inactiva los años 2013, 2014, 2015 y 2016 (vid apartado de la cuenta de perdida y ganancias relativa al importe neto de la cifra de negocios, acompañados como doc.7 y 8 de la demanda) y que los años 2017 y 2018 no se presentaron cuentas, produciéndose el cierre registral provisional (vid diligencia final cumplimentada por el Registrador Mercantil - certificado registral con especial valor probatorio-). 

La parte demandada no acompaña prueba relevante en contrario, es decir, no acredita que la sociedad esté activada (refiere que presentó la cuentas, pero no están correctamente depositadas si se observa el certificado registral, cuyo valor probatorio es superior a la mera presentación telemática de cuentas aportada por la demandada) y en dicho sentido se discrepa de la valoración de efectuada por la Juzgadora. Es cierto que en materia de prueba hubiera sido más relevante un dictamen pericial económico sobre la inactividad o reactivación de la empresa, sin embargo, a falta de prueba más determinante, lo cierto es que la actora acredita la inactividad mercantil y contable de la sociedad, y la demandada no practica prueba en contrario -la mera presentación no implica el depósito y además existe un cierre registral provisional-. En consecuencia, es la demandada la que debe asumir las consecuencias adversas derivadas de dicha falta de prueba, de conformidad con el art. 217.3 y 217.7 de la LEC.

En segundo lugar, dicha situación de la sociedad determina la obligación legal por parte del administrador-demandado de convocar una junta para proceder a acordar la disolución de la sociedad, tal y como refiere el art. 363 y 365 de la LSC, dado que tras un año de inactividad es preceptivo disolver la sociedad y convocar la junta en el plazo de dos meses. La no convocatoria de la misma, tras años y años de inactividad, implica una clara falta de diligencia por parte del administrador.

En tercer lugar existe una relación casual entre la omisión del administrador y el daño directo, dado que previamente se ha tramitado y resuelto por sentencia el procedimiento civil de reclamación presentado por los actores, por defectos en la entrega de la vivienda vendida en el año 2008. En particular, la demanda se presenta por los actores en el año 2010; recae sentencia condenatoria para la vendedora-promotora en el día 30 de diciembre de 2015; se ordena la ejecución en junio de 2017 y finalmente ante el incumplimiento de la sociedad, se acuerda el cumplimiento por un tercero a cargo del ejecutado y se valora dicho hacer en 9.994'44 € según auto de 18 de octubre de 2018, y posterior decreto de febrero de 2019. Los actores no han podido ver satisfecho su crédito, parece que en el pasivo de la compañía existe una deuda o bien la misma puede estar provisionada, pero el caso es que desde el 2015 con una sentencia condenatoria, el administrador de la empresa sin actividad, pero con activo y patrimonio neto suficiente no paga la deuda, que necesariamente debe tener provisionada, no presenta actividad, no presenta cuentas, y pese haber trascurrido varios años no insta la disolución de sociedad. 

En lógica consecuencia, es el administrador con su inacción consciente y su falta de actividad para disolver la sociedad, quien impide que se liquide la deuda con el capital existente, dejando morir la sociedad, dejando de presentar las cuentas anuales, y produciéndose el cierre registral (vid. art. 378 del Reglamento Mercantil).

Todo ello nos permite concluir que en el presente caso hay causa de disolución por inactividad, correspondiendo al administrador convocar la junta para acordar la disolución e iniciar procedimiento de liquidación y existe un crédito impagado del cual el administrador tiene conocimiento cierto y que se hubiera necesariamente cobrado de haberse liquidado la sociedad, dado que dispone de patrimonio suficiente y el derecho de crédito se halla consignado en el pasivo.

Es por ello que cabe concluir en la responsabilidad del administrador, que con su inacción y pasividad no ha instado la disolución de la sociedad, que en su caso hubiera permitido en el procedimiento de liquidación pagar la deuda a los actores, dado que existe patrimonio suficiente.

Se estima el motivo del recurso en cuanto a la acción de responsabilidad individual contra el administrador y se fija el importe de la responsabilidad en 9.944,44 euros, más intereses de mora procesal desde la fecha del auto de 18 de octubre de 2018, y las costas que se tasen en el procedimiento ordinario 533/2010 y su ejecución.

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