La sentencia de la
Audiencia Provincial de Toledo, sec. 1ª, de 15 de enero de 2020, nº 10/2020, rec.
1237/2019,
declara que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y
deseable pues la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir
que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de
considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
El régimen de guarda y
custodia compartida viene recogida en el artículo 92 del Código Civil y se
entiende como la función que tienen los progenitores de vivir, cuidar y asistir
a los hijos en casos de crisis matrimonial.
La guarda y custodia
compartida no solo se aplica a los matrimonios o parejas de hecho inscritas,
también en aquellas relaciones de hecho. Es decir, sin importar el vínculo que
exista entre los progenitores, se puede solicitar la custodia compartida.
El régimen de guarda y
custodia, entendida como la función de los progenitores de vivir, cuidar y
asistir a los hijos en los supuestos de crisis matrimonial, se encuentra
regulado en el artículo 92 del Código Civil. De dicho precepto se puede deducir
que el principio que rige la guarda y custodia compartida es el interés del
menor. Además, se exige por parte de los progenitores un compromiso y una
colaboración mayor entre ellos, ya que con este régimen se intenta aproximar al
modelo de convivencia que existía antes de la ruptura, para que ambos puedan
participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus
hijos.
A) Guarda y custodia
compartida a ambos progenitores por semanas alternas.
Se recurre la sentencia
de divorcio en los pronunciamientos que atribuye la guarda y custodia de las
hijas menores de edad de forma compartida a ambos progenitores por semanas
alternas , el que atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de
la madre y sus hijas menores de edad cuando las menores residan con la madre
durante tres años desde la fecha de la presente resolución y el pronunciamiento
que establece y fija la pensión de alimentos que debe abonarse, así como los
gastos ordinarios y extraordinarios y los colegios de las menores.
Empezando por la
custodia, se alega como causa la vulneración del interés de los menores que en
este caso la recurrente entiende conculcado pues han manifestado que quieren
vivir con su madre con lo que entiende que no necesariamente que se debe
aceptar íntegramente el contenido del informe pericial emitido, entiende que la
convivencia con el padre, en contra del deseo de las hijas plantearía un
conflicto continuado que agravaría, aún más las relaciones paterno filiales.
La primera cuestión a
abordar sería la interpretación del superior interés de los menores y la
valoración de su preferencia hacia la madre manifestada en su exploración donde
habría que resolver si es más beneficioso el sistema de custodia compartida o
dar la custodia a la madre.
B) Jurisprudencia.
Sobre el régimen de
custodia compartida Existe actualmente una abundante jurisprudencia acerca de
la guarda y custodia compartida , de entre la que cabe citar la reciente
sentencia del TS de 6 de abril de 2018 que resume la doctrina de la Sala
Primera al respecto señalando como "La sala viene reiterando (sentencia
296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes)
la bondad del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS de 4 de febrero de
2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio).
Por tanto (STS de 17 de
marzo de 2016 rec. 2129/2014), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva
del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio
sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 185/2012, de
17 de octubre).
Consecuencia de lo
expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia
compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc.
2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22
de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se
trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse
normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de
crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Se pretende aproximar
este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar
al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y
obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de
condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
Con el sistema de
custodia compartida, dicen las sentencias del TS de 25 de noviembre 2013; 9 de
septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:
a) Se fomenta la
integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los
tiempos de presencia.
b) Se evita el
sentimiento de pérdida.
e) No se cuestiona la
idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la
cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido
desarrollando con eficiencia».
C) Valoración de la
prueba.
1º) A partir de la
bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el
interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.
Este interés, que ni el
artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la
Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la
infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso
mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de
situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la
rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus
hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla
tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel
( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).
(....)
2º) La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de
diciembre de 2015 afirma que: «La doctrina de la Sala en casos en que se
discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos
recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el
principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la
vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de
que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre
, 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y
154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012,
de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la
elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés
de este» (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de
casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede
convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales
del procedimiento de familia». (....).
Tiene declarado la sala
que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y
cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los
demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no
es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos (SSTS
de 18-1-2011, Rc. 1728/2009; 9-9-2015, Rc. 545/2014; 135/2017, de 28 de
febrero).
Cuando tantas veces se
ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en
su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si
se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos."
Concretamente la SAP de
Toledo de 26 de octubre de 2018:
“Hemos de partir que
este régimen ha pasado actualmente de una situación de excepcionalidad a una de
absoluta normalidad, es decir, si nada hay que lo desaconseje y así se ponga de
manifiesto expresamente tras la práctica de la prueba, es el más aconsejable;
como dice la jurisprudencia más atrás citada, debe ser el normal y deseable; no
tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, es decir, no cabe
argumentar que el informe psicosocial no señala en qué medida ese sistema es
más beneficioso para la menor, sino todo lo contrario, precisamente porque no
señala que este sistema no sea el más beneficioso para la misma, se ha de
entender que lo es, porque es el sistema normal y deseable salvo que se pruebe
lo contrario, por tanto si el informe pericial no descarta o desaconseja la custodia
compartida , que es el régimen más deseable, sino que por el contrario indica
como en este caso que ambos progenitores son aptos para la custodia y
expresamente propone ese sistema y no otro, hay que entender que la prueba
pericial justifica la adopción del mismo y no lo contrario. "
3º) Por lo tanto, habrá
que valorar si de las pruebas practicadas existen datos que desaconsejen el
sistema de custodia compartida y en este caso tal y como se expone en el
recurso la prueba sería las manifestaciones de las menores expresadas en la
exploración o durante la realización de la pericial.
La prueba que
principalmente se ha valorado y tenido en cuenta en la sentencia recurrida ha
sido el informe pericial psicológico emitido en fecha 6 de marzo de 2.019 por
Dª. Elsa, quien fue designada por insaculación y que fue ratificado por su
autora en la vista y en este informe se concluye que el padre y la madre están
capacitados para llevar a cabo la educación y cuidado de sus hijas menores
"no detectándose signos de inseguridad ni desprotección en las menores
evaluadas, trastornos de identidad, comportamientos patológicos ni incapacidad
para llevar a cabo una vida adaptada a su entorno ".
En el informe ya se
pone de manifiesto que existen actitudes negativas en las menores hacia la
figura paterna, sobre todo en Julia, la hermana menor que es en lo que
esencialmente se basa el recurso pero estas actitudes con analizadas y se
concluye que la madre presenta signos de actitud interfiriente en la relación
paterno-filial y aconseja la custodia compartida porque " de no ser así,
los efectos de la interferencia podrían llevar a las menores a rechazar por
completo a la figura paterna, " .
En la sentencia consta
expresamente "debiendo de prevalecer estas manifestaciones efectuadas por
la perito Dª. Elsa, por su imparcialidad y objetividad, al no mantener ninguna
relación con las partes, y al ser su informe pericial lo más completo posible,
con la exploración de los cuatro miembros de la unidad familiar, respecto del
informe pericial emitido por Dª. Manuela, aportado como documento número nueve
por la representación procesal de Dª. Ramona en el acto de la vista, ratificado
por su autora en la vista, informe pericial que se considera parcial y sesgado,
pues Dª. Manuela ha reconocido en el acto de la vista que sólo exploró a la
madre, pero no al padre y a sus hijas menores dictaminando únicamente sobre la
competencia parental de la madre, pero no del padre ni tampoco sobre las
interferencias parentales y del régimen de guarda y custodia más beneficioso
para las hijas menores ".
4º) Con los datos
expuestos y jurisprudencia sobre la valoración de la prueba plenamente razonada
en la sentencia no se ha acreditado que con el sistema de custodia compartida
se esté perjudicando a los menores, de hecho y centrándonos en las
manifestaciones de las menores expuestas en la sentencia consta "
preguntada Palmira, de 14 años, de su preferencia por estar con su madre, la
misma manifiesta que con su madre tiene más afinidad y confianza (...) respecto
de la menor Julia, de 11 años de edad, dice en la exploración judicial que
prefiere estar con su madre porque se divierte más con ella "por lo que no
se dan los requisitos para no aplicar este sistema pues las expresiones sobre
mayor o menor afinidad o comodidad que es de lo que los menores hablan no
justifican la no aplicación de este sistema que por otra parte ha sido
positivamente valorado en un informe técnico que ha merecido toda la
credibilidad por dando las razones para ello , por lo que este motivo se desestima.
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