La sentencia de la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de octubre de 2022, nº
648/2022, rec. 2673/2019, establece que el plazo para el ejercicio de esa acción de
indemnización de daños y perjuicios producidos por la contratación de un swap es
de cinco años al tratarse de una acción personal, el plazo de prescripción es
el del art. 1964, que no había transcurrido cuando se interpuso la demanda.
No es óbice que la
relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo relevante es
que no estuviera prescrita. Y tratándose de una acción personal, el plazo de
prescripción es el del art. 1964, que no había transcurrido cuando se interpuso
la demanda.
Por ello el Tribunal
Supremo estima la acción de indemnización de los daños y perjuicios causados a
la recurrente por la contratación del swap a consecuencia de un incorrecto
asesoramiento, pues para el ejercicio de esa acción de daños y perjuicios no es
óbice que la relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo
relevante es que no estuviera prescrita.
Y tratándose de una
acción personal, el plazo de prescripción es el del art. 1964, que no había
transcurrido cuando se interpuso la demanda.
A) Resumen de
antecedentes.
1. El 15 de octubre de
2007, Martizana, S.L. suscribió con Barclays Bank, S.A. una escritura de
préstamo por importe de 3.600.000 euros con garantía hipotecaria y pignoraticia
para la adquisición de un local comercial en la ciudad de Lorca, y días
después, en concreto el 22 de octubre de 2007, concertó con Barclays Bank, PLC
un contrato de "Confirmación de collar de tipos de interés" (swap)
con fecha de operación y de inicio del día 17 y del día 19 anterior,
respectivamente, y fecha de vencimiento el 19 de octubre de 2010.
2. El swap arrojó
liquidaciones negativas y, para hacerles frente, Martizana, S.L. suscribió, el
14 de junio de 2011, una póliza de préstamo con Barclays Bank, S.A. por importe
de 270.000 euros cuyo destino, conforme a lo dispuesto en la cláusula adicional
primera del documento anexo a la póliza, era "la cancelación de todos los
importes debidos por el cliente al Banco en virtud del instrumento financiero
de collar de tipos de interés suscrito entre el cliente y el Banco el día 19 de
octubre de 2007 con referencia 20024818".
3. El 12 de junio del
2015, Martizana, S.L. presentó una demanda contra Barclays Bank, S.A., actual
Caixabank, S.A. por fusión por absorción, en la que solicitó: (i) la
nulidad del mencionado contrato de collar de tipos de interés y la condena de
la demandada a restituirle la cantidad de 270 000 euros por incumplir "las
normas imperativas reguladoras de la información y documentación a facilitar al
perfeccionarse contratos incluidos en la Ley de Mercado de Valores"; (ii)
subsidiariamente, la nulidad o la anulación de dicho contrato y la condena de
la demandada a restituirle la cantidad de 270 000 euros "por padecer error
esencial y determinante y sufrir dolo"; (iii) y, más
subsidiariamente, la indemnización de 270 000 euros "por sufrir dolo e
incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de la demandada".
En la demanda se
consigna, como resumen de los hechos, lo siguiente:
"Una persona contrata, en nombre de una sociedad, con la entidad Barclays Bank S.A, un producto sobre el que se le asesora y luego coloca como de finalidad defensiva o de cobertura, en concreto, para minorar ligeramente la carga financiera de unas posiciones de débito y de las que pudiera precisar en el giro ordinario de la empresa.
"Y, sin recibir información precisa (ni antes, ni tras la entrada en vigor de la llamada normativa MIFID), tras sufrir incumplimientos flagrantes y severos de todo el haz de obligaciones de documentación que la Ley impone a la entidad de crédito que coloca instrumentos financieros complejos, se encuentra ante el lamentable resultado de, por una flagrante ocultación de la verdadera naturaleza del contrato suscrito como operaciones de altísima especulación y gran desequilibrio de riesgos, tener que afrontar una pérdida global de 270.000 euros.
" Y por ello es perentorio impetrar amparo a los Tribunales de Justicia para que hagan que la Justicia y equidad resplandezcan".
Y también se dice en ella, en relación los deberes de información que incumben a las entidades financieras que conciertan contratos financieros antes de suscribirlos, que:
"Estos deberes, sufren un refuerzo, un aumento de grado en la obligación de su observancia, en aquellos supuestos en los que al igual que ocurre en el que nos ocupa, no nos encontramos ante un mero anuncio realizado por la entidad bancaria a través de sus canales de distribución, cuyo público es "la clientela en general", sino que por el contrario nos encontramos ante un claro caso de asesoramiento en materia de inversión", y que:
"Esto es lo que ocurre en el caso objeto de la presente litis. Barclays lleva a cabo un servicio de asesoramiento financiero, es quien ofrece el contrato por medio de sus empleados, aprovechando la relación de confianza, siempre con la excusa de que su función era paliar el riesgo de las subidas del Euribor".
4. Tras la oposición de
la demandada (que alegó las excepciones de falta de legitimación pasiva y de
existencia de pacto transaccional en la póliza de préstamo de 14 de junio de
2011, cuya declaración de nulidad no se ha solicitado; que la infracción de
normas imperativas, caso de haberse producido, podría ser objeto de sanción
administrativa, pero no afectaría a la validez del swap; que la normativa de
consumidores y usuarios quedaba excluida; y que la acción de anulación estaba
caducada), el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda
al acoger, después de desestimar la acción de nulidad, considerar caducada la
de anulabilidad y rechazar la alegación de falta de legitimación pasiva, la
pretensión indemnizatoria al considerar, a partir de la doctrina fijada por el
TJUE en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011),
que, pese a haber asumido labores de asesoramiento al recomendar al
representante de Martizana, S.L. la contratación del swap, Barclays Bank había
desatendido el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa
vigente (básicamente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y
el Real Decreto 629/1993) al no ofrecer a su cliente información veraz y
suficiente sobre las condiciones y los riesgos de un producto que era complejo
en su formulación y estaba sometido a un alto grado de especulación y de
aleatoriedad; debiendo concluirse, a la luz de la prueba practicada, que el
representante de Martizana, S.L. lo único que supo del producto que contrataba
es que tenía por finalidad "evitar el riesgo por si suben los
intereses", que era "una cosa especial" y que "le
interesaba", sin que nadie llegara a hablarle de "posibles consecuencias
adversas".
5. La entidad financiera demandada
interpuso recurso de apelación en el que solicitó su absolución y en el que
alegó: (i) incongruencia extra petita: "La Sentencia declara la existencia
de asesoramiento financiero prestado por el Banco para justificar el
incumplimiento de las obligaciones legales de información como título de
imputación de responsabilidad. Martizana nunca ejercitó la referida acción pues
solo pretendía la declaración de indemnización por incumplimientos incurridos
durante la ejecución del SWAP"; (ii) existencia de pacto transaccional:
"La Sentencia no se pronuncia sobre la imposibilidad de declarar
obligación a indemnizar cuando se suscribe previamente un pacto transaccional
para satisfacer las liquidaciones negativas mediante financiación y en la que
las partes se reconocen saldadas y finiquitadas sus pretensiones (que no
prestaciones u obligaciones)"; (iii) improsperabilidad de la acción
indemnizatoria, puesto que: a) "El instituto de la caducidad de la acción
de anulación por error en el consentimiento no es soslayable a través de una
acción de indemnización por incumplimiento"; b) "El incumplimiento,
por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la fecha de celebración del
contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con
anterioridad"; y c) "El daño no puede consistir en una prestación
contractual"; (iv) prescripción de la acción de incumplimiento de la
obligación de informar, dado su "carácter extracontractual".
6. La demandante se
opuso al recurso de apelación y en tal sentido alegó: (i) la correcta
apreciación por la sentencia de la acción indemnizatoria del art. 1101 CC, ya
que "Los incumplimientos cometidos por la entidad bancaria son
susceptibles tanto de una acción de nulidad, por vicios, como de una acción
resarcitoria de los daños padecidos"; (ii) la "Correcta valoración
probatoria de los incumplimientos cometidos por la demandada"; (iii) y la
"Inexistencia de pacto transaccional por suscripción de póliza de préstamo
de 14 de junio de 2011".
7. La sentencia de
segunda instancia estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia de
primera instancia, desestimó la demanda, impuso a la demandante las costas de
la primera instancia y no hizo pronunciamiento sobre las costas de la
apelación.
La Audiencia Provincial
considera que:
"La indemnización concedida tiene [...] como base un hipotético incumplimiento del contrato al amparo del artículo 1101 del Código Civil, y no ante una responsabilidad extracontractual del 1902 del Código Civil o ante una inexistente acción de resolución contractual del artículo 1124 del mismo Texto Legal (como refiere la recurrente), y en consecuencia el plazo para ejercitar la acción seria el general del artículo 1964 del Código Civil, con lo que la acción examinada en esta alzada no estarla prescrita".
Sin embargo, estima que:
"[...]no procede conceder indemnización por incumplimiento contractual cuando ese pretendido incumplimiento viene referido a una actividad (incorrecto asesoramiento) realizada por el Banco en fase precontractual, que no ha podido ser examinada por la tardanza de la actora en plantear su reclamación ante el banco, lo que ha dado lugar a la aplicación del instituto de la caducidad de la acción".
Por lo tanto, tal y como añade a renglón seguido:
"Resulta [...] irrelevante en estas circunstancias entrar a valorar las alegaciones del Banco sobre el reconocimiento por Martizana en el contrato de préstamo de 2011 de que quedaban totalmente finiquitadas y saldadas sus pretensiones frente al banco por la firma del contrato de 2007".
B) Doctrina del
Tribunal Supremo sobre el incumplimiento o cumplimiento negligente por las
entidades financieras de las obligaciones surgidas de los vínculos jurídicos de
asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida
total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el
incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido.
Es jurisprudencia de la
Sala de lo Civil del Supremo, como dijimos en la sentencia del TS nº 61/2021,
de 8 de febrero, la que sostiene que:
"[...] en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido (sentencias del TS nº 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras, STS nº 62/2019, de 31 de enero, nº 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo, 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre, entre otras).
"Esta doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase (sentencias del TS nº 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre, entre otras).
"En cualquier caso, es necesario concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido. Esta relación causal fue declarada concurrente, por ejemplo, en la sentencia del TS nº 608/2020, de 12 de noviembre, con base en los argumentos siguientes:
"En el presente caso, la falta de información sobre los riesgos supuso que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas, derivadas de las liquidaciones negativas producto de la bajada continuada de los intereses. Por lo que la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales por cargos por liquidaciones negativas es directa.
"Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto. Lo que no ha sucedido [...]" [...]".
Y también hemos
afirmado con reiteración, como recordábamos en la sentencia 491/2017, de 13 de
septiembre, que:
"[...] existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión [... y que] el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento".
C) Valoración jurídica.
1º) En el presente
caso, la Audiencia Provincial no niega el incumplimiento por la recurrida de
sus obligaciones de información en el ejercicio de su actividad de
asesoramiento financiero, sino que considera que este puede facultar a la
recurrente para anular el contrato al conectarse con la fase precontractual de
formación de la voluntad previa a su celebración (lo que no cabe en el caso al
haber caducado la acción de anulación), pero en cambio no puede dar lugar a una
responsabilidad civil que le permita aspirar a obtener la indemnización que el
art. 1101 CC pone a cargo de los que causan daños y perjuicios por incurrir en
dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones o por
contravenir su tenor de cualquier otro modo.
Este criterio de la
Audiencia Provincial, que es el que sirve de fundamento a su decisión
desestimatoria, contradice la jurisprudencia que hemos dejado expuesta, por lo
que procede estimar el motivo, casar la sentencia recurrida, y, asumiendo la
instancia, examinar, para decidir la suerte del recurso de apelación, la
alegación de la recurrente sobre la existencia de pacto transaccional que no
llegó a ser analizada por la Audiencia Provincial.
2º) En la cláusula
primera del documento anexo a la póliza de préstamo de 14 de junio de 2011, se
dice, sobre la finalidad de este, lo siguiente:
"El Préstamo concedido en virtud de la póliza de la que este documento es anexo tiene como destino la cancelación de todos los importes debidos por el cliente al Banco en virtud del instrumento financiero de Collar de Tipos de Interés suscrito entre el Cliente y el Banco el día 19 de octubre de 2007 con referencia 20024818.
"Como consecuencia de lo anterior desde la firma del presente acuerdo las partes reconocen que quedan totalmente finiquitadas y saldadas sus pretensiones frente a la respectiva contraparte del contrato referido en el párrafo anterior".
A juicio de la
recurrida, esta cláusula, como constitutiva de un pacto transaccional que
contiene, a su vez, una renuncia, lo que demostraría es que la póliza de
préstamo de 14 de junio de 2011, se suscribió, como hecho posterior a la
celebración del swap, para conferir a este eficacia definitiva y suprimir la
incertidumbre sobre sus efectos, siendo representativa de un acto inequívoco
que implica una voluntad de extinguir las acciones que se postularon en la
demanda, incluida la acción indemnizatoria que fue estimada por el Juzgado de
Primera Instancia.
Sin embargo, lo cierto
es que la cláusula referida no contiene mención alguna a la voluntad de las
partes de transaccionar, ante la existencia de una situación controvertida, con
la intención o afirmada finalidad de evitar un pleito. Y tampoco existe en
la cláusula, alusión alguna a las obligaciones mutuas sin las que resulta
inconcebible, dado su carácter bilateral (o plurilateral) una transacción, lo
que no significa, ciertamente, que la transacción exija iguales alcances o
paridad de condiciones, pero sí, por imperativo legal, conforme a lo dispuesto
en el art. 1809 CC, que cada una de las partes dé, prometa o retenga alguna
cosa, pues si alguna no lo hace, lo que existiría, conforme a nuestra doctrina,
es una mera renuncia de la otra (por todas, sentencia 545/2010, de 9 de
diciembre). De lo que se sigue que la cláusula mencionada no integra el pacto
transaccional que refiere la recurrida.
No pudiendo apreciarse,
tampoco, que dicha cláusula contenga la renuncia de la recurrente a las
acciones que afirmó en el proceso, incluida la indemnizatoria del art. 1101 CC,
puesto que nada claro y preciso recoge sobre el particular, por lo que a la
vista de su contenido no es posible concluir la voluntad cierta de aquella de
privarse de ellas o hacer dejación de la posibilidad de ejercerlas.
Debiendo recordarse en
este punto lo que ya hemos dicho en numerosas resoluciones (por todas,
sentencias del Tribunal Supremo nº 314/2022, de 20 de abril, nº 983/2001, de 30
de octubre, nº 609/2017, de 15 de noviembre y STS 190/2021, de 31 de marzo):
"[... ] que la renuncia supone una declaración de voluntad, recepticia o no, según los casos y supuestos en que se produzca, dirigida al abandono o dejación de un beneficio, cosa, derecho, expectativa o posición jurídica, que, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos, por lo que no puede inducirse de actos más o menos equívocos y debe interpretarse restrictivamente".
3º) Lo único que se
puede concluir con seguridad de la cláusula comentada es: (i) que el préstamo
objeto de la póliza suscrita el 14 de junio de 2011 se concedió para que la
recurrente pagará a la recurrida todo lo que le adeudaba por razón del swap;
(ii) y que de esta forma el swap quedaba finiquitado y la deuda generada por él
saldada, quedando la recurrente obligada a la devolución del préstamo.
Lo que no es óbice para
el ejercicio de la acción que estimó el Juzgado de Primera Instancia: la de
indemnización de los daños y perjuicios causados a la recurrente por la
contratación del swap a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, puesto
que, como dijimos en la sentencia del TS nº 61/2021, de 8 de febrero, citando
la STS nº 607/2020, de 12 de noviembre,
y después de advertir (contestando al argumento desplegado en ese caso de que
no cabía la acción de indemnización de daños y perjuicios , toda vez que la
acción de anulabilidad estaba caducada) que son acciones distintas:
"[...] para el ejercicio de esa acción de daños y perjuicios no es óbice que la relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo relevante es que no estuviera prescrita. Y tratándose de una acción personal, el plazo de prescripción es el del art. 1964, que no había transcurrido cuando se interpuso la demanda".
En consecuencia, la
alegación de la recurrente sobre la existencia de un pacto transaccional en el
que se contiene una renuncia de acciones no merece ser acogida, por lo que
procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera
instancia.
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