La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 15 de
octubre de 2019, nº 1370/2019, rec. 714/2017, declara nula la
notificación de un acuerdo del Consejo de Ministros porque no consta
justificación de los dos intentos de notificación en el domicilio de la
sociedad recurrente del acta de infracción en materia de seguridad social de 19
de diciembre de 2016 ni de la propuesta de resolución, que contempla el
artículo 42.2 de la Ley 39/2015.
Por tanto, no se da el
requisito de que hubiera dos intentos infructuosos de notificación de la sanción
de 702.751,43 euros como consecuencia del acta de infracción en materia de
Seguridad Social antes de que se hiciera por anuncio publicado en el Boletín
Oficial del Estado.
Al ser reiterada la
jurisprudencia sobre la exigencia de notificación personal de las resoluciones
administrativas siempre que se conozca o se pueda conocer sin dificultad
excesiva el domicilio del interesado.
A) Sobre la
aplicabilidad del Reglamento de Servicios Postales a las notificaciones
tributarias.
Recordemos en primer
lugar qué dice sobre el aviso de llegada de Correos el art. 43.3 del Real
Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por
el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo
establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y
de Liberalización de los Servicios Postales:
"Una vez realizados
los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación
del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones,
durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario
aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar
en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la
notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de
entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario".
B) El objeto del
recurso contencioso-administrativo.
El acuerdo del Consejo
de Ministros de 9 de junio de 2017, dictado en el expediente 116/2017, impuso a
Royal Al Ándalus, S.A. una sanción de 702.751,43 euros como consecuencia del
acta de infracción en materia de Seguridad Social n.º I292016000228727,
extendida por la Inspección Provincial de Trabajo de la Seguridad Social de
Málaga.
En concreto, apreció
que esta sociedad había incurrido en (i) una infracción grave del
artículo 22.3 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en
el Orden Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto, consistente en no ingresar en plazo y de forma reglamentaria las cuotas
correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la
Seguridad Social, por la que le sanciona con 555.078,08 euros; (ii) una
infracción muy grave del artículo 23.1 b) del texto refundido, consistente en
esa misma conducta, por la que le sanciona con 24.842,68 euros; y (iii)
una infracción muy grave del artículo 23.1 k) del texto refundido en la
redacción que lo dio la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el
empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, consistente en retener
indebidamente, no ingresándola dentro del plazo, la parte de la cuota de
Seguridad Social descontada a los trabajadores, por la que le sanciona con
122.830,67 euros.
El procedimiento
concluido con este acuerdo se inició por resolución de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social de Málaga de 27 de junio de 2016 y el 19 de diciembre,
también de 2016, extendió el acta de infracción. Al ser infructuosa su
notificación, conforme al artículo 44 de la Ley 39/2015, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se notificó por anuncio
publicado en el Boletín Oficial del Estado de 1 de marzo de 2017.
Interpuesto el 3 de
agosto de 2017 por Royal Al Ándalus, S.A. recurso de reposición contra el
acuerdo del Consejo de Ministros, lo tuvo por desestimado por silencio e
interpuso el presente recurso contencioso-administrativo.
C) La demanda de Royal
Al Ándalus, S.A.
En su demanda Royal Al Ándalus,
S.A. solicita que declaremos nulo el acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de
junio de 2017.
Argumenta para ello, en
primer lugar, que no se le notificó el acta de infracción de 19 de diciembre de
2016, ni la propuesta de resolución, ni ningún otro trámite. Por tanto, dice,
no pudo efectuar alegaciones ni proponer prueba y considera que la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social de Málaga a lo largo de la tramitación del
procedimiento evitó que tuviera conocimiento de ella a pesar de su gravedad,
hasta que se le notificó el acuerdo del Consejo de Ministros.
Destaca que en el
expediente no consta ninguna acreditación de que se intentara infructuosamente
la notificación del acta de infracción y de la propuesta de resolución. Y no
consta, dice, porque no existe ya que ni siquiera se intentó. Apunta que los
únicos acuses de recibo obrantes en el expediente se refieren a intentos de
notificación de 26 de junio de 2017 (10:15 horas) y 27 de junio de 2017 (17:11
horas) y de efectiva entrega el 4 de julio de 2016 --que entiende debe estar
equivocado el año pues tiene que ser 2017-- y que todos ellos se refieren a la
notificación del acuerdo del Consejo de Ministros.
Alude, después, a la
existencia de un procedimiento de reconocimiento y aplazamiento de deudas
iniciado el 11 de octubre de 2016 en el que la Administración practicó, sin
problemas, notificaciones en el mismo domicilio de la sociedad --Avenida de
Montemar, s/n, Torremolinos, 29620 Málaga-- en el que no intentó notificar el
acta de infracción y la propuesta de resolución mencionadas.
Así, pues, la demanda
afirma la nulidad del procedimiento sancionador por la infracción de los
artículos 51 y 52 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del
Orden Social y 44 y 47.1 de la Ley 39/2015. Señala, en efecto, que la
procedencia de la notificación por edictos requiere: (i) que el
interesado sea desconocido y Royal Al Ándalus, S.A. no lo era y la
Administración conocía su dirección postal y telemática; (ii) la
ignorancia del lugar donde practicar la notificación, lo cual tampoco sucedía; (iii)
desconocerse el medio a través del cual practicar la notificación y resulta que
la Administración ha notificado telemáticamente a Royal Al Ándalus, S.A. todo
tipo de actuaciones de gestión y recaudación; y (iv) haber sido
infructuosos los intentos de notificación, lo cual tampoco consta.
Nos dice, además, que
cuenta con notificación por medios telemáticos y aporta los documentos que lo
acreditan y que la propia Tesorería General de la Seguridad Social le asignó
códigos de cuenta de cotización en el sistema red, obligatorio para los
trámites con la Administración laboral. Asimismo, prosigue, consta numerosa
correspondencia de la Tesorería dirigida a su domicilio en Torremolinos, al
establecimiento hotelero en la calle Al Ándalus, 3, 29620, Torremolinos, y al
Paseo de La Castellana, n.º 164-17 izda., 28046, Madrid. Es decir, resalta, la
Administración conocía varios domicilios suyos a efectos de notificaciones,
además del propio sistema de notificación electrónica SEDESS.
Añade que es
sorprendente que la actuación inspectora comenzara 15 días después de que Royal
Al Ándalus, S.A. solicitara un aplazamiento y fraccionamiento de cuotas. Es más, continúa, en
julio de 2017 se autorizó el aplazamiento por la Dirección Provincial de la
Seguridad Social de Málaga en coordinación con los Servicios Centrales de la
Administración y aceptado por ella.
En cuanto a los hechos
por los que fue sancionada, nos dice que le resulta imposible articular
alegaciones porque no cuenta con el acta de infracción.
Asimismo, dice que, a
la fecha del acta, 19 de diciembre de 2016, había efectuado los pagos por los
conceptos teóricamente adeudados. En fin, mantiene que, conforme al artículo 20
del texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción
del Real Decreto Legislativo 34/2014, de 26 de diciembre, y 31 y 36 del Real
Decreto 1415/2004, de 11 de junio, y 17 de la Orden TAS/1562/2005, de 25 de
mayo, la concesión de aplazamiento obliga a considerar al administrado en
situación de al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, a
efectos de responsabilidad administrativa con efectos desde la solicitud. Y el
artículo 38.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social
aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, considera el
aplazamiento como uno de los medios de oposición a las providencias de apremio
de la Seguridad Social.
Por último, se refiere
a que, durante los períodos recogidos en el acta de infracción tuvo que
recurrir a diversos expedientes de regulación temporal de empleo, los cuales
fueron aprobados por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía y que se
han considerado devengadas cuotas cuando muchos contratos estaban suspendidos.
D) Decisión del
Tribunal Supremo.
1º) El recurso debe ser
estimado porque no consta justificación de los dos intentos de notificación en
el domicilio de la sociedad recurrente del acta de infracción de 19 de
diciembre de 2016 ni de la propuesta de resolución, que contempla el artículo
42.2 de la Ley 39/2015.
En el expediente, en
efecto, solamente obran los justificantes de la notificación del acuerdo del
Consejo de Ministros. Es verdad que en la fase de prueba la Administración
presentó dos fotocopias para acreditar los dos intentos de notificación que
resultaron infructuosos. En la primera, el acuse de recibo deja constancia de
que la dirección es calle Montemar de Torremolinos, se lee a mano la fecha de
17 de enero de 2017, si bien la que figura al pie de la firma del empleado de
Correos es de 21 de diciembre de 2016, refleja como resultado
"ausente" y hace referencia al Acta I292016000228727.
El segundo intento se
practicó, según el acuse de recibo fotocopiado, en la calle José Abascal, 57,
el 8 de febrero de 2017, aunque lleva fecha de 30 de enero de 2017, y a mano
recoge parte de la numeración del acta. El resultado es
"desconocido".
Nos dice en sus
conclusiones Royal Al Ándalus, S.A. que desconoce la relación que pueda tener
con ella esta última dirección. Y en las suyas el Abogado del Estado se limita
a ratificarse en lo alegado y pedido en su contestación a la demanda.
En estas condiciones,
no se puede tener por cumplido cuanto prescriben los artículos 42.2 y 44 de la
Ley 39/2015 ya que no se han practicado los dos intentos de notificación del
acta de infracción en el mismo domicilio de la interesada. Dando por bueno el
primero que refleja la fotocopia presentada en la fase de prueba de este
recurso, que, efectivamente, no figura en el expediente, el segundo --que
tampoco obra en el expediente-- no puede ser considerado de ese modo ya que no
se corresponde con la dirección de la recurrente conocida por la Administración
antes y después de incoado el procedimiento, la que recogen el acta de
infracción y la propuesta de resolución, las nóminas que obran en el expediente
y al que se notificó el acuerdo del Consejo de Ministros.
Es verdad que en la
copia de la escritura notarial de constitución de la sociedad Royal Al Ándalus
de 11 de junio de 1996, se deja constancia de que el domicilio de uno de los
otorgantes, el designado presidente de la misma es el de la calle José Abascal
57 de Madrid y que en él se fija por los estatutos que la acompañan el
domicilio social. Ahora bien, dejando al margen que eso sucedió más de veinte
años antes, no se sabe por qué se practicó la notificación en esas señas en vez
de en la calle Montemar, s/n de Torremolinos y, en todo caso, resulta que
intentar aquí la notificación por segunda vez no es lo que exige el artículo
42.2 de la Ley 39/2015. De acuerdo con este precepto, el segundo intento ha de
repetirse en el domicilio en que tuvo lugar el primero, dentro de los tres días
siguientes y con una separación de, al menos, tres horas respecto de aquella en
que se hizo la anterior. Al haberse utilizado un domicilio distinto, debió
reiterarse el intento en él, antes de acudir a la vía del artículo 44.
Por tanto, no se da el
requisito de que hubiera dos intentos infructuosos de notificación antes de que
se hiciera por anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado.
2º) Es tan reiterada la
jurisprudencia sobre la exigencia de notificación personal de las resoluciones
administrativas siempre que se conozca o se pueda conocer sin dificultad
excesiva el domicilio del interesado, que bastará con recordar ahora la sentencia
del Tribunal Constitucional n.º 219/2007 y las que en ella se citan para estimar
el recurso contencioso-administrativo y anular el acuerdo del Consejo de
Ministros impugnado.
En efecto, se ha
causado indefensión a Royal Al Ándalus, S.A. al no notificarle debidamente el
acta de infracción de 16 de diciembre de 2016 y privarle, así, de la
posibilidad de alegar y proponer prueba respecto de las infracciones que le
imputaba y por las que fue sancionada.
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