La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 3 de febrero de 2021, nº
142/2021, rec. 998/2018, estima que es correcta la extinción verbal realizada por
la empresa, con añadido de dar de baja al trabajador en seguridad social al ser
declarado el trabajador en incapacidad permanente total, pues no está
legalmente establecida formalidad alguna para la extinción del contrato de
trabajo por esta causa, sin que, en consecuencia, le sean exigibles las formas
que legalmente se requieren al despido disciplinario, pues la legislación
vigente no lo ha dispuesto así.
Estamos, en el supuesto extintivo del artículo 49.1 e) ET y no en el suspensivo del artículo 48.2 ET. Y la empresa no tiene obligación de realizar esa reubicación, salvo que así está establecido convencional o contractualmente, y con independencia de que nada le impide hacerlo.
La empresa ha de dar de baja en la Seguridad Social al trabajador cuyo contrato de trabajo se haya extinguido en el plazo de tres días naturales a contar desde el día siguiente a la extinción del contrato (artículo 32.3. 2º del Reglamento General de inscripción de empresas, y afiliación, altas y bajas de los trabajadores, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero).
A) Cuestión planteada y
sentencia recurrida.
1. La cuestión
planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina
consiste en determinar si la extinción del contrato de trabajo por incapacidad
permanente total (artículo 49.1 e) ET) que no va a ser objeto de revisión por
mejoría antes de dos años (artículo 48.2 ET), requiere comunicación escrita del
empresario al trabajador, y si la ausencia de dicha comunicación escrita
constituye un despido improcedente.
2. A la trabajadora,
que prestaba servicios como auxiliar domiciliaria para la empresa recurrente,
le fue reconocida por resolución notificada del INSS de 20 enero de 2017, con
efectos de 19 de enero de 2017, una incapacidad permanente total para su
profesión habitual, no previéndose que la situación de incapacidad fuera a ser
objeto de revisión por mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de
trabajo antes de dos años (artículo 48.2 ET).
La empresa dio de baja
a la trabajadora en la Seguridad Social con efectos de 18 de enero de 2017.
La trabajadora demandó
a la empresa considerando que su conducta de darle de baja en la Seguridad
Social sin comunicación escrita constituyó un despido improcedente. La demanda fue
desestimada por sentencia del juzgado de lo social. La trabajadora recurrió en
suplicación y su recurso fue estimado por la sentencia de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco, de 31 de octubre de
2017 (rec. 1876/2017).
La sentencia afirma que
el empresario ha de comunicar la decisión extintiva al trabajador y que no
consta en los hechos probados comunicación escrita alguna, existiendo
únicamente una comunicación verbal efectuada tiempo después, por lo que el
despido debe declararse improcedente al no cumplirse las formas del artículo 55
ET.
B) Sentencia de
contraste.
En la sentencia de
contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de
Sevilla, de 11 de febrero de 2000 (rec. 4347/1999), el INSS declaró la
incapacidad permanente total del trabajador para su profesión habitual con
efectos de 22 de enero de 1999 y sin previsión de revisión por mejoría, haciéndole
saber verbalmente la empresa el 1 de julio de 1999 que, como consecuencia de
esa declaración de incapacidad, su contrato de trabajo quedaba extinguido.
El trabajador demandó por despido nulo o improcedente a la empresa, siendo
desestimada la demanda por sentencia del juzgado de lo social. El trabajador
interpuso recurso de suplicación con esta sentencia de instancia, pero el
recurso fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de
Andalucía, sede de Sevilla, de 11 de febrero de 2000 (rec. 4347/1999). Esta
sentencia entiende que la extinción del artículo 49.1 e) ET no requiere la
forma escrita a que se refiere el artículo 55.1 ET y no precisa de formalidad
alguna.
Como puede advertirse,
en los dos supuestos se extinguieron los contratos de trabajo de los
trabajadores por haber sido declarados en situación de incapacidad total para
la profesión habitual.
Y en ambos casos, los
trabajadores demandaron por despido improcedente, siendo irrelevante que en la
de sentencia de contraste se pidiera también la nulidad del despido. Las sentencias de
instancia desestimaron la demanda en los dos supuestos, sentencias que fueron
recurridas en suplicación por los trabajadores, estimándose el recurso en la
sentencia recurrida y desestimándose en la de contraste.
La doctrina debe
unificarse porque, así como la sentencia recurrida considera que la extinción
del contrato de trabajo por incapacidad permanente total del trabajador
prevista en el artículo 49.1 e) ET, requiere de comunicación escrita de la
empresa al trabajador, la sentencia de contraste, por el contrario, considera
que no es exigible la comunicación escrita y que la extinción no precisa de
formalidad alguna.
C) Regulación legal.
La extinción del
contrato de trabajo por incapacidad permanente total (artículo 49.1 e) ET) que
no va a ser objeto de revisión por mejoría antes de dos años (artículo 48.2 ET),
no requiere comunicación escrita del empresario al trabajador, por lo que la
ausencia de dicha comunicación escrita no constituye despido improcedente.
1º) La incapacidad
permanente total del trabajador es una de las causas de extinción del contrato
de trabajo que contempla el artículo 49.1 ET, concretamente en su letra e).
Ahora bien, hay una
excepción a lo anterior prevista en el artículo 48.2 ET, precepto al que hace
referencia el propio artículo 49.1 e) ET, en la que la incapacidad permanente
total del trabajador no da lugar a la extinción del contrato de trabajo, sino a
su suspensión con reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años.
Se produce la suspensión del contrato de trabajo (no su extinción) durante ese
periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución que declare la
incapacidad permanente total, cuando, a juicio del órgano de calificación, la
situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por
mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo (artículo 48.2 ET).
Las SSTS 28 de enero de
2013 (Sala General, rcud 149/2012) y 134/2016, 23 de febrero de 2016 (rcud
2271/2014), denominan "ordinaria" a la incapacidad permanente
extintiva del contrato de trabajo (artículo 49.1 e) ET) y "especial"
a la que es suspensiva de dicho contrato (artículo 48.2 ET).
El artículo 7.1 del
Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de
incapacidades del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de
diciembre, de medidas, fiscales, administrativas y de orden social, concreta
que la "subsistencia" de la relación laboral del artículo 48.2 ET "solo
procederá" cuando en la resolución del reconocimiento de invalidez se haga
constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del
estado invalidante del interesado, "igual o inferior a dos años". En
este supuesto, se ha de dar traslado al "empresario afectado" de la
resolución del INSS (artículo 7.2 del Real Decreto 1300/1995).
Con carácter general,
el artículo 200.2 LGSS dispone que toda resolución que reconozca el derecho a
las prestaciones por incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, ha de
hacer constar necesariamente el plazo a partir del cual se puede instar la
revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional. Pues bien, el artículo
7.1 del Real Decreto 1300/1995 precisa, como se ha visto, que la suspensión del
contrato de trabajo del artículo 48.2 ET solo procede si en aquella resolución
se hace constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría
del estado invalidante del interesado "igual o inferior a dos años".
Como dijo la STS 28 de diciembre de 2000 (rcud 646/2000) y recuerda la STS
76/2016, 4 de febrero de 2016 (rcud 2281/2014), la diferencia entre el (actual)
artículo 200.2 LGSS y el artículo 48.2 ET, desarrollado este último por el
artículo 7.1 del Real Decreto 1300/1995, está en que el artículo 200.2 LGSS
contempla la revisión de la incapacidad permanente como "posible" y
el artículo 48.2 ET como "probable" y solo en el caso de este último
precepto el contrato de trabajo se suspende y no se extingue.
2º) Para completar la exposición del régimen jurídico de la incapacidad permanente total como causa extintiva del contrato de trabajo, en lo que importa al presente recurso, es de interés mencionar:
En primer lugar, que las resoluciones de los directores provinciales del INSS que reconocen las incapacidades son "inmediatamente ejecutivas" (artículo 6.4 del Real Decreto 1300/1995). De conformidad con las reglas generales, la resolución administrativa ha de notificarse lógicamente al trabajador y este podrá recurrirla. La sentencia recurrida parte en su fundamento de derecho segundo de que la trabajadora conocía la resolución del INSS que la declaró en situación de incapacidad permanente total; lo que ocurre es que considera que, adicionalmente, la empresa debía comunicar por escrito la extinción del contrato de trabajo.
En segundo lugar, que la legislación vigente no impone al empresario ningún requisito formal de comunicación o notificación al trabajador en el supuesto de extinción del contrato por incapacidad permanente del artículo 49.1 e) ET.
En tercer lugar, que la empresa ha de dar de baja en la Seguridad Social al trabajador cuyo contrato de trabajo se haya extinguido en el plazo de tres días naturales a contar desde el día siguiente a la extinción del contrato (artículo 32.3. 2º del Reglamento General de inscripción de empresas, y afiliación, altas y bajas de los trabajadores, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero).
Finalmente, que la pensión por incapacidad permanente total solo es compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta cuando las funciones que realice no coincidan con las que dieron lugar a la incapacidad permanente total (artículo 198.1 LGSS). En el caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual es posible, en efecto, que el trabajador siga prestando servicios incluso en la misma empresa, siempre que realice tareas distintas de la profesión habitual que desempeñaba. Ello puede ocurrir, entre otros supuestos, porque exista alguna obligación en tal sentido establecida previamente en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo, porque así lo acuerden las partes o incluso por decisión empresarial. La STS nº 372/2020, 21 de mayo de 2020 (rcud 1808/2017) examina, precisamente, un supuesto en que el convenio colectivo aplicable establecía una determinada obligación de recolocación en un puesto adaptado a la aptitud del trabajador con capacidad disminuida, obligación cuyo cumplimiento reclamó la trabajadora de la administración pública empleadora y esta no atendió por considerar que no se estaba en el supuesto previsto en el convenio colectivo aplicable.
3º) En el presente
caso, en la resolución del INSS de reconocimiento de la incapacidad permanente
total de la trabajadora consta que no es previsible revisión por mejoría antes
de dos años (hecho probado segundo). Estamos, en consecuencia, en el supuesto
extintivo del artículo 49.1 e) ET y no en el suspensivo del artículo 48.2 ET.
En la sentencia recurrida
no consta que hubiera obligación convencional o contractual alguna de
recolocación, ni tampoco lo alegó la trabajadora en su recurso de suplicación,
limitándose a reprochar a la empresa que no valorase esa posibilidad de
recolocación.
La sentencia recurrida
se construye sobre dos grandes argumentos.
a) La sentencia afirma,
en primer lugar, que, para que la incapacidad permanente total extinga el
contrato de trabajo, es necesario que sea firme la resolución administrativa
que declara aquella incapacidad.
Pero, con independencia
de que ya se ha visto que las resoluciones de los directores provinciales del
INSS que reconocen las incapacidades son "inmediatamente ejecutivas"
(artículo 6.4 del Real Decreto 1300/1995), y aun diferenciando -como debe
hacerse- lo anterior de la firmeza, no consta que en el presente caso la
resolución del INSS declaratoria de la incapacidad permanente total de la
trabajadora fuera recurrida por esta, lo que tampoco alegó la propia
trabajadora, quien se limitó a afirmar en su recurso de suplicación que la
resolución no era firme en el momento en que la empresa le dio de baja en la
seguridad social .
Por el contrario, en
las sentencias en que se apoya la sentencia recurrida, algunas de ellas
igualmente citadas por la sentencia de contraste, además de ser anteriores al
Real Decreto 1300/1995, ocurría que la correspondiente resolución declaratoria
de la incapacidad permanente total había sido recurrida por el trabajador. Y,
en alguna otra, como la STS 27 de junio de 1983, invocada de contraste en el
supuesto resuelto por la STS 22 de octubre de 1991 (rcud 1075/1991), lo que
ocurrió es que se denegó la incapacidad permanente, por lo que no existía causa
de extinción del contrato. Por su parte, en la recién mencionada STS 22 de
octubre de 1991, que confirmó la desestimación de la demanda por despido y que
menciona la sentencia recurrida (y también la sentencia de contraste), lo que
se planteaba era un complejo problema de finalización de la situación de
incapacidad laboral transitoria y de si la correspondiente resolución
administrativa debía de ser firme para terminar, a su vez, con la suspensión
del contrato de trabajo. En el supuesto enjuiciado por la STS 22 de octubre de
1991, el INSS declaró que no existía una situación de incapacidad permanente en
ninguno de sus grados; pero también aquí, como en la finalización de la
incapacidad temporal, la sentencia llega a la conclusión de que la simple
impugnación de las resoluciones administrativas no mantiene automáticamente la
suspensión del contrato de trabajo.
De nuevo se habrá de
indicar que, en el presente caso, no consta que la trabajadora recurriera la
resolución del INSS declaratoria de la incapacidad permanente total, ni tampoco
afirmó así haberlo hecho la propia trabajadora en su recurso de suplicación.
b) El segundo argumento
que conduce a la sentencia recurrida a declarar que la extinción del contrato
de la trabajadora constituyó un despido improcedente es que la decisión
extintiva no se le comunicó por escrito. Al no constar en los hechos probados
"comunicación escrita" alguna, la sentencia recurrida considera que
se trata de un despido improcedente "al no sujetarse la decisión
empresarial a las formas previstas en el artículo 55 ET" ("forma y
efectos del despido disciplinario"). Para la sentencia recurrida no es
suficiente el conocimiento por parte de la trabajadora de la resolución del
INSS declarándola en situación de incapacidad permanente total, pues -afirma-
eran posibles "opciones distintas a la terminación del contrato",
alusión que se hace por la sentencia en referencia a las posibles obligaciones
de recolocación que pueden existir con base en el convenio colectivo aplicable,
en el contrato de trabajo o en acuerdo entre las partes.
Pero además de que ya
hemos dicho que no consta que existieran en el caso esas opciones distintas a
la extinción, lo que tampoco afirma la trabajadora (como ya se ha dicho, su
reproche a la empresa en el recurso de suplicación fue que ni siquiera se
plantease la recolocación), igualmente hemos recordado que la legislación
vigente no impone al empresario ningún requisito formal de comunicación o
notificación al trabajador en el supuesto de extinción del contrato por
incapacidad permanente del artículo 49.1 e) ET, sin que se le exija, desde
luego, que deba seguir las formalidades requeridas por el artículo 55 ET para
el despido disciplinario. Como expresivamente dijo, con cita de anteriores
sentencias, la STS 20 de octubre de 1986, en la que se apoya la sentencia de
contraste dictada por la sala de Sevilla, la extinción del contrato de trabajo
por incapacidad permanente total "no precisa de formalidad alguna y, menos
aún, de las normadas para el despido disciplinario".
La sentencia recurrida
cita en su apoyo la STS 12 de julio de 1988, también mencionada por la
sentencia de contraste. Pero el caso es que esta sentencia rechazó que la
extinción del contrato por declaración de incapacidad permanente total del
trabajador constituyera un despido. La STS 12 de julio de 1988 entiende que,
aunque nada impide al empresario "acoplar" al trabajador en puesto
distinto al de la profesión habitual que ha dado lugar a la declaración de
incapacidad permanente total, en el supuesto, el trabajador no manifestó sus
deseos de reincorporación hasta fecha muy tardía y ya se había producido una
"voluntad extintiva por parte de la empresa". Y el caso es que la STS
12 de julio de 1988 en ningún momento afirma que esta voluntad extintiva haya
de expresarse con una determinada formalidad y desde luego no sostiene que
hayan de seguirse las formas del despido disciplinario.
De la hipotética
posibilidad de que el empleador pueda "acoplar" al trabajador
declarado en situación de incapacidad permanente total en funciones distintas a
la de su profesión habitual, la STS 12 de julio de 1988 deduce que la
incapacidad permanente total no opera efectos extintivos
"automáticos" -como sí había entendido que ocurre la ya mencionada
STS 20 de octubre de 1986-, precisando la STS 18 de diciembre de 1989, asimismo
citada por la sentencia de contraste, que esa posibilidad de acoplamiento es la
razón de que la incapacidad permanente total no tenga efectos extintivos
automáticos, como sí los tienen la incapacidad permanente absoluta y la gran
invalidez. Pero ya hemos visto que la STS 12 de julio de 1988 constató la
existencia de voluntad extintiva por parte de la empresa, sin exigir forma
alguna, y menos escrita. Y, por su parte, la STS 18 de diciembre de 1989 recuerda
que el hecho de que exista la posibilidad de que el declarado en situación de
incapacidad permanente total pueda ser recolocado por la empresa "no
obliga a la empresa a novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la
realización de otro oficio de tales características, salvo que el orden
normativo aplicable así lo dispusiere, cual no es el caso de autos."
En su recurso de
suplicación, la trabajadora alegaba que la empresa no cumplió con la denuncia o
preaviso a los que se refiere el artículo 49.2 ET. Pero tampoco la legislación
vigente exige expresamente la denuncia o el preaviso en el supuesto de la
extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total (artículo
49.1 e) ET), al contrario de lo que ocurre en otros supuestos (por ejemplo,
artículo 49.1 c) ET), con independencia -claro es- de que el trabajador siempre
tendrá derecho a la liquidación -a la que se refiere el artículo 49.2 ET- de
las cantidades adecuadas, teniendo el plazo de un año para reclamarlas (
artículo 59 ET) para el caso de que no se le hubieran abonado.
D) Conclusión.
Lo hasta aquí razonado
permite llegar a la conclusión de que la doctrina correcta es la de la
sentencia de contraste que, con mención de la ya citada STS de 20 de octubre de
1986, afirma que no está legalmente establecida formalidad alguna para la
extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total, sin que, en
consecuencia, le sean exigibles las formas que legalmente se requieren al
despido disciplinario, pues la legislación vigente no lo ha dispuesto así.
Es relevante señalar,
por otro lado, que, en el presente caso, la trabajadora demandó a la empresa
por entender, como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe, que había sido
objeto de un despido verbal, solicitando la declaración de improcedencia del
despido y, subsidiariamente -añadió en el acto del juicio-, la indemnización
derivada de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-596/14, de Diego Porras I).
Tampoco consta, por lo
demás, como se viene diciendo, que la resolución del INSS haya sido recurrida
por la trabajadora -lo que tampoco alega esta, quien se limitó a afirmar en su
recurso de suplicación que la resolución no era firme en el momento en que la
empresa le dio de baja en la seguridad social, y, no estando en el supuesto del
artículo 48.2 ET, la incapacidad permanente total extingue el contrato de
trabajo (artículo 49.1 e) ET).
La propia afirmación de
la trabajadora en su recurso de suplicación en el sentido de que hubo un
despido "verbal", revela que ella misma parte de que hubo una
decisión y una voluntad extintiva empresarial. La trabajadora fundaba
adicionalmente su inicial demanda -en la que tampoco se afirmaba en ningún
momento que hubiera recurrido la resolución del INSS- en que la empresa debía
haber procedido conforme al artículo 48.2 ET y en que tampoco la empresa había
tratado de reubicarla en un puesto de trabajo acorde con su capacidad.
Pero ya hemos visto, de
un lado, que no se estaba en el supuesto del artículo 48.2 ET, y, de otro, que
la empresa no tiene obligación de realizar esa reubicación, salvo que así está
establecido convencional o contractualmente, y con independencia de que nada le
impide hacerlo.
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