Es procedente el procedimiento de desahucio por precario en relación con un inmueble sobre el que se haya tramitado o se tramite una ejecución hipotecaria, y la legitimación activa y pasiva de ejecutante y ejecutado en anterior procedimiento hipotecario.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 5ª, de 19 de julio de 2022, nº 249/2022, rec. 429/2022, declara que es procedente el procedimiento de desahucio por precario en relación con un inmueble sobre el que se haya tramitado o se tramite una ejecución hipotecaria, y la legitimación activa y pasiva de ejecutante (o sociedad del mismo grupo) y ejecutado en anterior procedimiento hipotecario.

Dicha legitimación se deriva del Decreto de adjudicación en subasta judicial del Banco demandante, que legitima al mismo a inscribir su título en el Registro de la Propiedad y en consecuencia para instar la acción de desahucio por precario, sin que sea necesario para ostentar la titularidad, como argumenta el juzgador a quo, la inscripción en el registro que tiene meros efectos declarativos y de protección de terceros, conforme el art. 34 de la LH.

La previa existencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria respecto de la vivienda que constituye objeto del procedimiento de desahucio por precario no convierte en inadecuados los trámites del mismo, teniendo cabida la posibilidad concedida al poseedor que se encuentre en situación de vulnerabilidad por la Ley 1/13.

A) Concepto de desahucio por precario.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 13ª), de 18 de mayo de 2017, manifiesta:

“Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia. Es decir, el precarista se encuentra sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia.

El poseedor real deberá acreditar un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, mientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma”.

B) Procedimiento y legitimación activa.

1º) En la demanda se ejercita una acción de desahucio por precario regulada en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no la acción del artículo 250.1.4 del mismo texto legal, es el procedimiento adecuado, por lo que no ha lugar a estimar la caducidad de la acción de un año, debiendo examinar si concurren los requisitos para estimar la demanda.

2º) En primer lugar procede examinar la legitimación de la actora, que en este caso está acreditada en autos con la nota simple del registro de la propiedad que acredita la adquisición de la vivienda por escritura pública el 16 de noviembre de 2018; no es óbice que no haya habido una previa cesión del propietario de la vivienda, y en este punto no estamos de acuerdo con el criterio del juzgador de instancia, en cuanto se opone al sostenido por esta Sección 5ª en multitud de sentencias, entre otras y por citar alguna de las más recientes la de 3 de abril de 2019, que argumenta" el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, es decir, sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo que deberá acreditar éste un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, mientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma; concepto de creación jurisprudencial (Sentencias del TS de 28.6.1926, 13.2.1958, 30.10.1986...) a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC)".

3º) En segundo lugar, la demandada no presenta título alguno que le habilite para la posesión.

C) Procedimiento de desahucio.

En cuanto a la procedencia del procedimiento de desahucio por precario en relación con un inmueble sobre el que se haya tramitado o se tramite una ejecución hipotecaria, y la legitimación activa y pasiva de ejecutante (o sociedad del mismo grupo) y ejecutado en anterior procedimiento, si bien no es un tema pacífico, este Tribunal acoge la postura de conceder al titular de la finca la posibilidad de acudir al juicio verbal del desahucio por precario para recuperar la posesión del inmueble, pero permitiendo plantear en ejecución de la sentencia de desahucio por precario un incidente para obtener la declaración de especial vulnerabilidad y evitar así el lanzamiento.

Así, hay que citar, entre otras, la Sentencia de esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 26 de octubre de 2016, dictada para un supuesto de desahucio por precario de local de negocio, que estima que dicha legitimación se "deriva del Decreto de adjudicación en subasta judicial del Banco demandante, que legitima al mismo a inscribir su título en el Registro de la Propiedad y en consecuencia para instar la acción de desahucio por precario, sin que sea necesario para ostentar la titularidad, como argumenta el juzgador a quo, la inscripción en el registro que tiene meros efectos declarativos y de protección de terceros, conforme el art. 34 de la LH .

Por su parte el demandado carece de cualquier título válido para continuar en la ocupación del local litigioso, pues el título de propiedad que en su momento ostentó el demandado se extinguió con el Decreto de Adjudicación citado".

En el mismo sentido la sentencia de la AP de Barcelona 15 nov 2016:

“Es cierto que la posesión como hecho no la han tenido nunca los nuevos propietarios de esa finca actores, pero eso es justamente lo que motivó la demanda de los mismos, amparada en lo dispuesto en el art. 24 CE en relación al repetido art. 250.1. 2º LEC, pues lo que intentan los mismos es tenerla, pues les pertenece en derecho.

(...)

Por tanto, desde el mismo día en que los demandantes del proceso verbal adquirieron esa propiedad, concepto más amplio del dominio sobre la cosa, que incluye el derecho a su posesión, tuvieron ese ius possessionis, la posesión como derecho, mediando la traditio ficta o tradición simbólica referida en el art. 1.462.2 del Código Civil, lo que les autorizaba para interponer el juicio verbal de precario frente a los ocupantes sin título ninguno de posesión a fecha de interposición de la demanda, en 5 de marzo de 2015. Ese derecho les resulta directamente de la ley, es la acción reivindicatoria del art. 348.2 del Código Civil, y del art. 544-1 del Código Civil de Cataluña: "La acción reivindicatoria permite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien ante los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las leyes reconocen a los poseedores", sin necesidad de que ningún juez lo declare previamente, de manera que no es cierto que la sentencia apelada declare ex novo un derecho de propiedad del que antes no disponían los propietarios de la finca.

La jurisprudencia, ya de antiguo, constata que el demandante adquiriente por escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad, tiene legitimación activa para instar el desahucio por precario incluso del antiguo propietario vendedor de la finca, que continúa ocupándola sin título alguno, ni pago de renta ni merced, poniendo en relación los artículos 1.564 y 1.565.3º de la Ley rituaria de 1881 con el art. 38 de la Ley Hipotecaria y con el art. 1.462.2 del Código Civil, en SSTS de 4.3.41 , 19.11.49 , 25.4.50 , 21.10.52 y 16.2.65, número 58/19650.

También declara que la traditio o modo, en cuanto requisito ineludible para que el título, que no produce más que efectos meramente obligacionales, pueda desplegar eficacia traslativa del dominio (arts. 609 y 1.095 del CC) puede revestir muy diversas formas, una de las cuales, efectivamente, es la instrumental de la correspondiente escritura pública, párrafo 2º del art. 1.462 del Código Civil.

Atendido al ámbito limitado de este recurso, art. 465.5 de la LEC, es irrelevante entonces que Bankia no parte y los demandantes propietarios no hayan tenido nunca esa posesión como hecho de dicha finca" (...) "La misma apelante reconoce a su pesar que el título de propiedad fue concedido a Bankia como ejecutante hipotecario y que dicho título fue traspasado a los actores de nuestro procedimiento a través de la escritura de compraventa de 29 de octubre de 2014.

No hubo por tanto necesidad siquiera de comparar títulos, puesto que la apelante vino en reconocer que ya no disponía de título ninguno de posesión para seguir ocupando esa finca desde entonces, y que no pagaba merced ninguna por esa ocupación a sus propietarios actuales".

(...) " en cuanto a la concurrencia de todos los requisitos del precario, en síntesis, y por lo que se refiere al precarista, que este no dispone de ningún título que justifique su posesión, como hecho ya se entiende, siendo entonces la posesión ilegítima o abusiva, prestando la debida atención a que no era objeto procesal el derecho de la demandada, sino de la parte demandante aquí apelada, teniendo establecido la jurisprudencia que el precario se produce también cuando el título esgrimido por el precarista es ineficaz para enervar el dominical que ostenta la parte actora" .

D) Conclusión.

Ello no implica, sin embargo, que pueda consentirse privar al que era deudor hipotecario de la posibilidad de alegar y acreditar, a fin de obtener la protección que le dispensa la ley 1/2013, la concurrencia de los requisitos necesarios en el procedimiento de desahucio, si bien dichos extremos han de acreditarse y solicitarse la suspensión cuando se inste la ejecución del lanzamiento, es decir, cuando se inicie el correspondiente procedimiento de ejecución de la presente sentencia, que es cuando se debe valorar si en dicho momento concurren.

Por todo ello, debe concluirse que la previa existencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria respecto de la vivienda que constituye objeto del presente procedimiento de desahucio por precario no convierte en inadecuados los trámites del mismo, teniendo cabida la posibilidad concedida al poseedor que se encuentre en situación de vulnerabilidad por la Ley 1/13.

Por tales consideraciones, habiendo quedado acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para que pueda darse lugar a la acción de desahucio por precario, esto es: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute); 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna; y 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario -posesión material- una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

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