La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sec. 1ª, de 3 de octubre de 2022, nº 604/2022, rec. 516/2020, declara que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal de una funcionaria interina en una relación de servicio permanente como funcionaria de carrera.
El acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
La funcionaria interina solo tendrá el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
Pues en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
Pues "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada".
A) Antecedentes.
Una resolución de la Comunidad Autónoma, en concreto la resolución de la Consejera de Administraciones Públicas y Modernización, de 03/07/2020, desestima la solicitud presentada el 17/01/2020 por la aquí demandante, Sra. Julieta, funcionaria interina, en la que se interesaba que fuera nombrada funcionaria de carrera y que se le reconociera estabilidad en el empleo.
A ello se opone la Administración, básicamente: (i) porque la condición de empleado público está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos fijados en norma con rango de ley, en concreto en el artículo 62 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante TREBEP, aprobado por el Real decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que exige la superación de un proceso selectivo, (ii) porque la pretensión que se ejercita quiebra los principios de igualdad formal, mérito y capacidad, privilegiándose al funcionario interino, (iii) porque la STS número 1202/2020, de 24 de septiembre, recurso número 2302/2018 (EDJ 2020/662540), no considera abusiva la relación a pesar de ser prolongadísima , y (iv) porque la STS de 23/11/2020, recurso número 5347/2018, y la STS número 602/2020, recurso número 5801/2017, han rechazado la pretensión de reconocimiento de derecho a indemnización en supuestos de interinos con pretensión similar a la de autos.
Consta que la demandante presta servicios como funcionaria interina desde el 15/02/2016, ocupando en la Conselleria de Salud y Consumo el puesto de Técnica de Salud, correspondiente a la Escala Sanitaria del Cuerpo Facultativo Superior, grupo A-1. Figura también que no se ha cumplido el deber de incluir en la Oferta Pública de Empleo las plazas ocupadas por funcionarios interinos, privando del derecho de optar a la misma.
B) Doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.
1º) El tema del recurso y los fundamentos de la demanda coinciden con el de otros casos semejantes ya examinados por la Sala, por ejemplo, en la sentencia del TSJ de las Islas Baleares número 358/2022, ECLI:ES: TSJBAL: 2022:705.
2º) La coincidencia a que acabamos de referirnos anteriormente, por razones de unidad de doctrina, obliga a que la respuesta de la Sala en este caso coincida con las anteriores, de modo que pasamos a reiterar lo señalado en la sentencia antes mencionada:
"Para la resolución del caso debemos estar a las últimas sentencias del TS. Nos referimos a las sentencias del Tribunal Supremo nº 200 de 17 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TS: 2022:607 RC 5766/2019), nº 1452/2021 de 10 de diciembre, nº 1567/2021 (ECLI:ES:TS:2021:4812 RC 3320/2019), nº 1568 de 22 de diciembre de 2021, nº 1409 de 1 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:ES: 2021:4528 RC 7494/2019) y la STS nº 1511 de 16 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4693 RC 7467/2018), entre otras.
En concreto, en las STS de 17/2/2002 con remisión a la de 10 de diciembre de 2021 que ya hemos señalado, el TS aborda el análisis de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo prolongada durante más de diez años en el tiempo. Y dice:
“Abordando ya el tema litigioso, esta Sala no alberga ninguna duda de que el mantenimiento desde el año 2003 de una relación estatutaria de servicio como personal eventual, en el sentido de la legislación sobre el empleo público en la Administración sanitaria, constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).
Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.
Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta".
La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.
Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018.
En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución, esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.
La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
Las pretensiones de la demanda se fundamentan en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para los supuestos en que se advierta fraude y abuso en la contratación temporal en la interpretación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999). Por ello debemos examinar con carácter previo si concurre dicho abuso.
Sobre la base de la Jurisprudencia citada, la Sala concluye que, en este caso, sí se produce una situación de abuso.
En efecto, hemos dicho ya en la sentencia de 13 de mayo de 2022 dictada en el PO 659/2020, que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco tiene por objeto la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada, de modo que, si se pretende su aplicación, es necesario el examen individualizado del supuesto de hecho para determinar su encaje en la norma.
La STS 1557/2020, de 19 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3863) nos recuerda
los parámetros de enjuiciamiento para apreciar si concurre o no el abuso:
"1º Se parte de que en el Acuerdo marco impone límites a empleo de relaciones laborales de duración determinada que se van concatenando, pues pueden crear situaciones de abuso [cf. cláusula 1.b)].
2º La cláusula 5 exige comprobar que la renovación de nombramientos de duración determinada sea para atender a necesidades temporales que puedan objetivarse. Esto exige que la normativa nacional prevea en qué supuestos se justifica este tipo de nombramientos, atendiendo a las características de la actividad de que se trate y de las condiciones en que se desarrolle.
3º La aplicación de esa posibilidad exige que las razones objetivas estén expresamente justificadas y motivadas y deben constar qué concretos servicios se quieren atender; se debe fijar una duración máxima total a las sucesivas renovaciones y al juzgar el posible abuso se debe atender al número de nombramientos y prórrogas.
4º La valoración de la concurrencia de razones objetivas debe referirse a la última renovación, pero esto no excluye que sea pertinente el examen global del número y duración de los sucesivos nombramientos.
5º No es razón objetiva que justifique acudir a nombramientos temporales su mera previsión normativa, por lo que no cabe admitir la sucesión de nombramientos de duración determinada para desempeñar, de modo permanente y estable, funciones que constituyan la actividad normal del personal estatutario fijo o si las necesidades que se atienden son permanentes o estables."
Y la STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre, (ECLI:ES:TS:2021:4532) precisa
que:
"A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."
C) Valoración de la prueba.
En el caso de autos se produce un nombramiento que perdura en el tiempo. Todo ello permite la aplicación de la cláusula 5 apartado 1 del Acuerdo Marco. En definitiva, apreciamos que el único nombramiento temporal como interino en un puesto vacante durante más de once años, a pesar de haberse convocado los años 2017 y 2019 sendos procesos selectivos para esa concreta categoría, ha implicado una situación de abuso en el caso examinado.
Aunque ese nombramiento respondiese a causas legalmente previstas, la Administración no ha probado que estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y eso sería lo que precisamente habría tenido que justificar la Administración para despejar cualquier sombre de abuso con arreglo a lo expuesto en la sentencia del TS de 10 de diciembre de 2021.
Por lo tanto, se está en el caso de haberse producido una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco en el sentido de que la Administración ha hecho una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.
D) Conclusión.
Partiendo de esa situación de abuso, pasemos ahora al análisis de la petición principal de la recurrente que solicita la conversión de funcionaria interino a funcionario de carrera.
En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas.
La parte recurrente interpreta que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -por todas la de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14)- señalan que, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter fijo. Y es lo que aquí se pretende con carácter principal.
No obstante, las citadas sentencias del TJUE han quedado matizadas por las posteriores sentencias de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C677/16, Grupo Norte Facility, S.A. C574/16). Concretamente la STJUE de 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C429/18 (ECLI: EU:C: 2020:219) ha aclarado que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada".
El Tribunal Supremo (Sala Tercera) ya se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
Concretamente, la STS núm. 1754/2020, de 16 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2020:4341) se reitera la anterior de 26 de septiembre de 2018 (rec. cas. núm. 785/2017 - ES:TS:2018:3250) la cual había declarado que una vez constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP, con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70):
"La solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud."
La citada STS nº 1754/2020 señala que la inaplicación de la doctrina de la jurisprudencia del orden social -en cuanto admite la conversión a situación de indefinidos no fijos- es "la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración (art. 103.1 CE), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración."
Y concluye:
"Fijación de la doctrina de interés casacional.
Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018, cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud."
Procede, en consecuencia, desestimar la pretensión principal de la demanda
(el nombramiento como funcionario de carrera al servicio de la Administración
demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el
mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y
titular en propiedad de la plaza que ocupa).
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