La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec.
1ª, de 8 de marzo de 2023, nº 179/2023, rec. 532/2022, confirma la
concurrencia de mala praxis médica y condena al pago de indemnización de 80.000 euros por demora en el
diagnóstico y tratamiento de una trombosis venosa profunda que derivó en el
fallecimiento del paciente.
En lo que respecta al
error diagnóstico y a la falta de hospitalización del paciente tras serle
diagnosticada la TVP, no cabe duda de que tuvieron incidencia causal en el
fallecimiento del paciente.
Existe déficit
asistencial en el hecho de haber remitido para su domicilio al paciente el 7 de
noviembre de 2017 y no haber sido hospitalizado una vez diagnosticada la trombosis
venosa profunda.
El paciente fue víctima
de un déficit asistencial por parte del SERGAS que se concreta en la tardanza
en recibir tratamiento para su cáncer al demorarse en exceso la recepción por
parte de los oncólogos que lo trataban de los resultados analíticos
correspondientes debido a una descoordinación de los centros médicos
respectivos, seguida de un error diagnóstico padecido el pasado 5 de noviembre
de 2017 que, a su vez, demoró la detección de la TVP que padecía y que, debido
a dicho error, evolucionó libremente y sin tratamiento hasta desembocar en un
TEP que fue la causa directa e inmediata del fallecimiento del causante.
A) Antecedentes.
Se dictó, por el
Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte
dispositiva dice: "ESTIMANDO parcialmente el recurso
contencioso-administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario nº 145/2020 ,
entre las siguientes partes: como recurrentes, DOÑA Filomena y DOÑA Genoveva,
representadas por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz y asistidos por el Letrado
Sr. Riveiro Camino, siendo parte demandada el SERGAS, representado y asistido
por la Letrada de la Xunta de Galicia, y codemandada XL INSURANCE S.A.,
representada por la Procuradora Sra. Sánchez Silva y asistida por el Letrado
Sr. Asensi Pallarés; sobre impugnación de la resolución administrativa recaída
en el Expediente de Responsabilidad Patrimonial NUM000; DECLARO la no
conformidad a derecho de dicha resolución y, en consecuencia, CONDENO solidariamente
a los demandados a abonar a la parte actora la cantidad total de 30.000
euros, en los términos previstos en el FJ 4º, con los intereses legales
correspondientes.
B) Objeto de apelación.
Doña Filomena y doña
Genoveva impugnaron la resolución de 22 de enero de 2020 del Consejero de Sanidad de la Junta de Galicia,
desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 21 de
octubre de 2019 del Secretario General Técnico de la Consellería de Sanidade,
por delegación del Conselleiro, en la que se estimó parcialmente la reclamación
de la indemnización de 350.000 euros, en concepto de responsabilidad
patrimonial de la Administración, por el fallecimiento, el 13 de noviembre de
2017, de don Eliseo, esposo y padre de las recurrentes, respectivamente, tras
la asistencia que le fue prestada en el Hospital Comarcal de Verín. En dicha
resolución administrativa se otorgó la suma total de 13.000 euros, 9.000 euros
para la viuda y 4.000 euros para la hija.
En la demanda se
aminoró la suma postulada a 159.566,67 euros, de los cuales 134.103,17 euros se
solicitaban para la viuda y 25.463,50 euros para la hija.
Las demandantes imputan
al Sergas mala praxis en base a que, al no poner todos los medios diagnósticos
posibles, demoraron indebidamente la determinación y alcance de la trombosis
venosa profunda que, posteriormente, derivó en un tromboembolismo pulmonar que
fue la causa de la muerte, sin que tuviese nada que ver la enfermedad
cancerígena de base que afectaba a este paciente. Tal como se especifica en la
sentencia apelada, son cuatro los eventos en los que la parte actora aprecia la
concurrencia de mala praxis: el primero de ellos hace referencia a la
injustificada demora en disponer de los resultados de la PD L-1 (mide una
proteína en las células cancerosas que evita que su sistema inmunitario ataque
el cáncer) que hubiera permitido al paciente beneficiarse de un tratamiento de
inmunoterapia contra el cáncer que padecía; el segundo de ellos alude a la
falta de prescripción de tratamiento anticoagulante a base de heparina tras
haber sido diagnosticado de cáncer; el tercero se refiere al error de
diagnóstico de la trombosis venosa profunda y, el cuarto se refiere al hecho de
haber remitido para su domicilio al paciente y no haber sido hospitalizado una vez
diagnosticada la trombosis venosa profunda. El Sergas reconoció la demora en la
obtención de los resultados de la PD L-1, y, por estimar que con ello se
hubiera podido mejorar la supervivencia del paciente o evitar su prematuro
fallecimiento, lo consideró un caso de pérdida de oportunidad, y basó en ello
el otorgamiento de la indemnización.
El Juzgado de lo
contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela estimó parcialmente
el recurso contencioso-administrativo, condenando solidariamente al Sergas y a
la aseguradora XL Insurance a abonar a la parte actora 30.000 euros, 20.000
euros para la viuda y 10.000 euros para la hija.
Frente a dicha
sentencia interponen las demandantes recurso de apelación, quienes pretenden
que sean estimadas íntegramente las pretensiones especificadas en la demanda.
C) Antecedentes
fácticos que se desprenden de la historia clínica y expediente administrativo.
Es preciso comenzar
fijando los hechos que se derivan de la historia clínica y del expediente
administrativo, pues en la sentencia apelada se hace referencia a la patología
cancerígena que padecía el señor Eliseo, pero no se sitúan los hechos en su
contexto, lo que resulta necesario para un correcto enjuiciamiento.
Con fecha 1 de
septiembre de 2017 don Eliseo, nacido en 1948, con antecedentes de tabaquismo,
fue visto en el servicio de medicina interna del Hospital de Verín por dolor de
localización dorsal bajo con irradiación costal derecha, siendo el juicio
diagnóstico de dolor torácico de características osteomusculares a estudio,
siendo solicitado TAC torácico preferente para descartar proceso neoplásico.
El 14 de septiembre de
2017 se realizó resonancia magnética cerebral, que sugiere nódulo metastásico
como primera posibilidad, y el 19 de septiembre de 2017 se realiza
citopatología de broncoaspirado que muestra ocasionales grupos atípicos
sugestivos de tumor de célula pequeña, obteniendo un resultado negativo para
malignidad la muestra de cepillado bronquial.
El 20 de septiembre de
2017 el servicio de anatomía patológica informa del resultado de la biopsia
transbronquial de doce fragmentos en el sentido siguiente: parénquima pulmonar
sin alteraciones, muestra no representativa de lesión tumoral.
Con fecha 21 de
septiembre de 2017 el servicio de anatomía patológica del CHOU realiza el
siguiente informe de citopatología: Material de punción lumbar en hemitórax
derecho: tumor maligno pleomórfico indiferenciado, pendiente de filiar estirpe
histológica con estudio inmunohistoquímico.
El 26 de septiembre de
2017 el servicio de patología quirúrgica define carcinoma pobremente
diferenciado de célula grande con rasgos sarcomatoides y áreas de necrosis, y
en esa misma fecha un facultativo de cirugía torácica del CHUVI informa de que
en el TAC se observa una gran masa en lóbulo superior derecho que infiltra
pared torácica, presentando signos compatibles con metástasis en cerebro y
suprarenal izquierdo, emitiendo el juicio de que se trata de un carcinoma
pobremente diferenciado con estadio T3 no subsidiario de tratamiento
quirúrgico.
El 29 de septiembre de
2017 se le realizó al paciente una biopsia de cilindros de hemitórax derecho y
se solicitó, desde el servicio de anatomía patológica del CHOU, estudio de
marcadores, habiendo sido enviadas estas muestras al servicio de anatomía
patológica del Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela
(CHUS). El resultado del marcador, con un porcentaje de positividad del 90%,
apareció por primera vez en el IANUS el día 7 de noviembre, 38 días después de
hacer la biopsia y 28 días después de finalizar la prueba en Santiago de
Compostela.
Se realiza seguidamente
tomografía por emisión de positrones (PET), cuyo estudio muestra la existencia
de enfermedad tumoral maligna en la gran masa del hemitórax derecho que
infiltra a los arcos costales segundo a quinto ipsilaterales (con destrucción
del tercero, cuarto y quinto), metástasis suprarenal izquierda, cerebral
frontal posterior derecha e implantes musculares.
El 17 de octubre de
2017 el paciente es consultado en el servicio de oncoradioterapia del Hospital
de Verín para valorar la posibilidad de tratamiento radioterápico con intención
paliativa, siendo el juicio diagnóstico de carcinoma pulmonar de célula grande,
pobremente diferenciado, con rasgos sarcomatoides en lóbulo superior derecho,
estadio IV.
El 25 de octubre de
2017 se comenta el caso en comité multidiciplinar y, dado que la enfermedad en
el momento actual no se halla controlada, no está indicado el tratamiento
radioquirúrgico, por lo que se espera a respuesta de quimioterapia y a la
valoración de tratamiento con nueva resonancia magnética cerebral para
radiocirugía.
El 5 de noviembre de
2017, estando en su casa, el paciente comenzó con un cuadro de dolor intenso,
calambres, hinchazón y como espasmos en la pierna izquierda, ante lo cual el
mismo se administra Fentanilo intranasal, que se le había prescrito para el
dolor torácico, con lo que mejoró un poco el cuadro, le ayudaron a acostarlo en
cama y contactaron con el 061, por consejo de un familiar médico, para poder
descartar, de forma urgente, una trombosis venosa. Desde el 061 aconsejan que
le pongan toallas calientes envolviendo la pierna hasta la llegada del médico.
Cuando llega el médico del 061 hizo un diagnóstico de movimientos tónico-clónicos
en probable relación con metástasis cerebral, marchándose a continuación sin
administrar ningún otro tratamiento.
Con fecha 7 de
noviembre de 2017 llega la hija del paciente, médica de Madrid, y, al ver el
estado en el que se encuentra la pierna de su padre, lo trasladó inmediatamente
al servicio de urgencias del Hospital de Verín, donde el resultado del ECO
Doppler practicado revela la existencia de extensa trombosis venosa profunda y
superficial afectando al miembro inferior izquierdo, objetivándose una
importante tumefacción del muslo y pierna izquierda, con aumento del espesor y
ecogenicidad del tejido celular subcutáneo. Se le administran heparinas de bajo
peso molecular, hidratación intravenosa y levofloxacino, siendo dado de alta
domiciliaria el mismo día 7 con el tratamiento prescrito.
El 8 de noviembre de
2017, cuando está en la consulta de oncología en el CHOU, el paciente presenta
una franca disnea y, con la sospecha diagnóstica de tromboembolismo pulmonar,
lo ingresan y le realizan angiotac con el resultado de signos compatibles con
tromboembolismo pulmonar agudo en un paciente con carcinoma pulmonar estadio
IV, que presenta infiltración severa de la pared torácica y nódulos pulmonares
compatibles con metástasis, siendo la conclusión de que se confirma
tromboembolismo pulmonar en paciente con gran masa en hemitórax derecha en
relación con carcinoma pulmonar estadio IV en franca progresión.
Tras dos días de mala
evolución, el paciente fallece a las 11 horas del día 13 de noviembre de 2017.
D) Argumentación
contenida en la sentencia apelada.
El juzgador "a
quo" examina separadamente cada uno de los eventos en los que la parte
actora aprecia la concurrencia de mala praxis.
Así, comienza
analizando la demora en disponer de los resultados del marcador PD L-1, que en
la resolución administrativa se incardina dentro de la pérdida de oportunidad,
con cuya apreciación se muestra en desacuerdo la parte apelante, que lo
considera mala praxis. En este punto se argumenta en la sentencia apelada:
" ... en este caso, más que un supuesto de mala praxis o déficit asistencial, lo que se produjo es una descoordinación de los distintos centros hospitalarios que demoró la remisión de los resultados del PD L-1 a los oncólogos que estaban tratando al paciente, lo que, a su vez, causó una demora en la posible administración del tratamiento de inmunoterapia del que hubiera sido candidato el paciente. En este sentido, lo acontecido se asemeja ciertamente a una "pérdida de oportunidad" en cuanto que, debido a esa demora, se produce una "pérdida de expectativas" en relación con las posibilidades de supervivencia del paciente de habérsele administrado con anterioridad el tratamiento contra el cáncer, si bien, como acertadamente expone en su informe el jefe de oncología del CHOU, tal posibilidad quedó en entredicho al haberse producido el fallecimiento del paciente a causa de un trombo pulmonar, cuestión ésta sobre la que volveremos a continuación".
En segundo lugar,
desecha el juzgador de primera instancia que haya existido infracción de la
"lex artis ad ho " en la alegada falta de prescripción de tratamiento
anticoagulante a base de heparina subcutánea tras haber sido enviado el
paciente a su domicilio diagnosticado de cáncer que, presumiblemente, iba a
obligarle a estar encamado, lo que derivó en la posterior aparición de la
trombosis venosa profunda. Este aspecto es abordado en la sentencia apelada en
los siguientes términos:
"Dicha afirmación se sustenta, en exclusiva, en la pericial de parte elaborada por el doctor Carlos Alberto, licenciado en Medicina y Cirugía, pero frente a dicho criterio se opone el de la perito propuesta por la parte codemandada, doctora Tatiana que, además de licenciada en Medicina y Cirugía, es también especialista en Medicina Interna y en Neumología, por lo que, en principio, si nos basamos en el criterio de la formación y especialización, parece obvio que el criterio sustentado por la doctora Tatiana resulta más fundado. Además, la doctora Tatiana es la única que, a la hora de valorar la conveniencia o no de tratamiento anticoagulante con efectos profilácticos en este caso, tuvo en cuenta la posible incidencia que dicho tratamiento pudiera tener en la evolución de lesiones cerebrales como la que padecía este paciente pues no debemos olvidar que estaba afectado por un tumor cerebral detectado en septiembre de 2017 dado que, tras la RMN cerebral que le fue practicada en fecha 14 de septiembre de 2017, se constata la presencia de una "lesión focal intra-axial de 11 mm en cara medial de lóbulo frontal derecho, muy sugestiva de metástasis", lo que lleva a concluir a la doctora Tatiana que: "... no es cierto que el paciente hubiera debido tratarse con HBPM (heparina de bajo peso molecular) en el momento del alta, sin considerar además el riesgo de sangrado que presentan las metástasis cerebrales". En consecuencia, a la vista de tal discrepancia pericial sobre una cuestión esencialmente técnica, y sin disponer de una tercera opinión más imparcial, no podemos concluir que en este caso la decisión adoptada fuere contraria a la "lex artis ad hoc ".
En tercer lugar, sí
aprecia el juzgador "a quo" mala praxis en el error de diagnóstico de
la trombosis venosa profunda en la asistencia domiciliaria que tuvo lugar el 5
de noviembre de 2017. Respecto a ese extremo se argumenta en la sentencia
apelada:
"Sostiene la parte recurrente que se produjo en este caso un manifiesto "error diagnóstico" dado que el médico que acudió al domicilio, Dr. Arturo, diagnosticó como simple episodio convulsivo relacionado con la lesión tumoral cerebral lo que, en realidad, era una trombosis venosa profunda del miembro inferior izquierdo. Dicho error diagnóstico está reconocido por ambos peritos, por lo que es un hecho probado. Ahora bien, el mero hecho de que exista un "error de diagnóstico" no implica necesariamente la existencia de "mala praxis" pues la medicina no implica una obligación de resultado sino de medios. Dicho de otra manera, el médico no tiene el deber de acertar en el diagnóstico de la lesión, pero sí tiene obligación de poner todos los medios disponibles a su alcance para lograr un diagnóstico fundado. Del mismo modo, es fácil acertar en el diagnóstico cuando ya se sabe el resultado, el mérito está en hacerlo antes, a la vista de los síntomas que presenta el paciente el día que es examinado. Partiendo de tales premisas, si analizamos la actuación del doctor Arturo el día que acude al domicilio del paciente el pasado 5 de noviembre de 2017, podemos concluir que no se agotaron por su parte los medios diagnósticos que, hallándose a su alcance, le hubieran podido proporcionar un diagnóstico más certero y fundado que el finalmente emitido. En efecto, aun admitiendo que el paciente no presentara en su pierna izquierda sintomatología compatible con una trombosis venosa profunda, tal y como relata en su informe el citado médico y también en el suyo el enfermero que lo acompañó no es menos cierto que esa sintomatología pudiera hallarse oculta o camuflada por el efecto de la medicación que el paciente estaba tomando para su cáncer como era, entre otros, el "fentanilo intranasal". En efecto, el propio doctor Arturo dice en su informe que el paciente refiere "dolor intenso" que cede tras la administración de "fentanilo intranasal". Ello, unido al hecho de que en la llamada efectuada por los familiares se aludía a un "dolor intenso" en la extremidad inferior izquierda, debió hacer sospechar al doctor de la posibilidad de que el dolor en dicha extremidad se debiera a una causa distinta del cáncer, y cuya sintomatología se hallaba camuflada por efecto de la medicación prescrita para paliar los padecimientos asociados a esta enfermedad cancerígena. Para ello, en lugar de limitarse a asociar dicho "dolor intenso de la extremidad" con lo obvio: cáncer, debió apurar más los medios diagnósticos disponibles como son la prescripción de una simple ECO-dopler de dicha extremidad que le hubiera llevado a detectar la trombosis venosa profunda que realmente padecía. No se trata con ello de realizar un juicio retrospectivo, sino de poner de relieve que existían elementos objetivos (llamada al 061 refiriendo dolor en la pantorrilla izquierda, dolor intenso en la pierna que cede con el fentanilo, paciente encamado, sin tratamiento anticoagulante) que debieran haber llevado al médico a agotar los medios diagnósticos disponibles para llegar a un juicio o hipótesis diagnóstica más fundada sin limitarse a referir lo obvio, y es que el paciente padecía también dolores y padecimientos asociados al cáncer. Por tanto, hubo un "déficit asistencial" que provocó un error diagnóstico constitutivo de una mala praxis pues ello demoró al menos dos días la detección de la trombosis venosa profunda que padecía el paciente, lo que, indudablemente, evolucionó hacia una trombosis pulmonar que fue la causa directa del fallecimiento del paciente".
En cuarto lugar,
también aprecia el juzgador "a quo" déficit asistencial en el hecho
de haber remitido para su domicilio al paciente el 7 de noviembre de 2017 y no
haber sido hospitalizado una vez diagnosticada la trombosis venosa profunda. En
ese punto se razona lo siguiente:
"En cuarto lugar, respecto del hecho de haber remitido al paciente a su domicilio el pasado 7 de noviembre de 2017 tras detectar la trombosis venosa profunda en lugar de mantenerlo hospitalizado, una vez más nos hallamos ante opiniones discrepantes de ambos peritos al respecto. Sin embargo, la doctora Tatiana, especialista en Medicina Interna y Neumología, después de reconocer que "la decisión de ingresar o no a un paciente con TVP es un tema controvertido...", termina por admitir que, en este caso concreto, "dada la extensión de la TVP con afectación hasta la ilíaca, hubiera sido aconsejable el ingreso, no porque se hubiera modificado el tratamiento, sino fundamentalmente, para conocer la evolución en las primeras 48 horas". Esta pauta de prudencia mínimamente exigible y no observada fue lo que motivó que, al día siguiente, 8 de noviembre de 2017, cuando el paciente se hallaba en la consulta del oncólogo, presentara ya una sintomatología compatible con un TEP y que, hay que reconocerlo, el día anterior no evidenciaba, como una reducción drástica del nivel de saturación (que pasó de 97 a 86% de un día para otro) que obligó a realizar un TAC en el que ya se constata la presencia del TEP. Por tanto, hubo también en este caso un "déficit asistencial" al no haber mantenido al paciente hospitalizado y en observación una vez detectada la TVP para poder controlar mejor su evolución, máxime en un paciente de alto riesgo como era éste por la interacción de una enfermedad cancerígena grave. La escasa incidencia que esa falta de hospitalización pudiera haber tenido en fallecimiento del paciente, es una cuestión que habrá de tenerse en cuenta para fijar el importe de la indemnización, pero no justifica dicho déficit asistencial".
Se resume finalmente en
la sentencia apelada el déficit asistencial en todas esas facetas al final del
fundamento de derecho tercero en los siguientes términos:
"Por tanto, y a modo de resumen, podemos admitir en este caso, a la vista de la prueba practicada, que el paciente fue víctima de un déficit asistencial por parte del SERGAS que se concreta en la tardanza en recibir tratamiento para su cáncer al demorarse en exceso la recepción por parte de los oncólogos que lo trataban de los resultados analíticos correspondientes debido a una descoordinación de los centros médicos respectivos, seguida de un error diagnóstico padecido el pasado 5 de noviembre de 2017 que, a su vez, demoró la detección de la TVP que padecía y que, debido a dicho error, evolucionó libremente y sin tratamiento hasta desembocar en un TEP que fue la causa directa e inmediata del fallecimiento del causante acontecido el pasado 13 de septiembre de 2017 sin que se hubiere mantenido hospitalizado y en observación al paciente durante al menos 48 horas tras haberle sido detectada la TVP el pasado 7 de noviembre de 2017 ".
Respecto a la cuantía
de la indemnización, se argumenta en el fundamento de derecho cuarto de la
sentencia apelada la razón por la que finalmente se otorga la suma total de
30.000 euros, desechando tanto la de 13.000 euros que se fijó en la resolución
administrativa impugnada como la postulada por la parte actora. Esta es la
fundamentación de la sentencia de primera instancia:
"En cuanto al importe de la indemnización, a la vista de lo expuesto en el fundamento anterior parece evidente que la indemnización propuesta en este caso por la resolución impugnada resulta insuficiente pues no nos hallamos en exclusiva ante una pérdida de oportunidad por demora en la aplicación del tratamiento para el cáncer, sino que dicha demora fue seguida de un déficit asistencial caracterizado por un error en el diagnóstico de la TVP que, dado el estado previo del paciente, precipitó su posterior fallecimiento. Ahora bien, también resulta excesiva la pretensión de la parte actora que se limita a fijar el importe de la indemnización en base al Baremo de muertes derivadas de accidentes de tráfico sin tener en cuenta, en absoluto, el estado previo del paciente y la gravísima enfermedad oncológica que padecía y que, sin duda, contribuyó también a dicho fallecimiento tal y como propone de forma convincente la doctora Tatiana. La aplicación de dicho Baremo, como criterio orientativo en la fijación del importe de la indemnización es posible, pero no vinculante y, en todo caso, no podemos ser ajenos a las circunstancias propias de cada caso concreto.
Así, en este caso no nos hallamos ante una persona en plenitud de salud que, por un error médico, fallece. Nos hallamos ante un paciente que estaba diagnosticado de una enfermedad cancerígena extremadamente grave y en un estado de evolución y extensión que, cualquier eventual tratamiento curativo, resultaba con muy escasas posibilidades de éxito. Recordemos que, tal y como consta en la historia clínica del paciente, en fecha 14 de septiembre de 2017 fue sometido a una RMN cerebral que arroja el siguiente resultado: "Lesión focal intra-axial de 11 mm en cara medial de lóbulo frontal derecho posterior, muy sugestiva de metástasis". En el estudio histológico posterior se hace constar expresamente la presencia de un "tumor maligno pleomorfo de rasgos sarcomatoides", y añade: "Carcinoma pobremente diferenciado de célula grande con rasgos sarcomatoides y áreas de necrosis". De hecho, en el TAC practicado en fecha 26 de septiembre de 2017 se aprecia una "gran masa en lóbulo superior derecho que infiltra pared torácica con gran masa de partes blandas y voluminosas adenopatías en territorio N1 y N2. LOE cerebral suprarrenal compatibles con metástasis (Estadio IV)". A la vista de tales resultados, no es necesario tener estudios de medicina para inferir que nos hallamos ante un cáncer muy agresivo y en fase muy avanzada, con un grado de infiltración en diversos órganos que cualquier eventual tratamiento curativo tenía escasas posibilidades de éxito. Así lo refiere la doctora Tatiana en su declaración en el acto de la vista cuando manifiesta que "el paciente padecía un tumor calificado de sarcomatoide en situación de diseminación muy agresiva en estadio IV, con muy escasas posibilidades de supervivencia pues con las armas terapéuticas de las que disponíamos en el año 2016 la variedad sarcomatoide no respondía a ningún tratamiento", y concluye la perito: "el paciente poseía una esperanza de supervivencia del 10% a 24 meses y de 0% a 60 meses". A similares conclusiones ha llegado el médico forense especialista en valoración de daño corporal doctor Nazario sin que, por el contrario, el perito de la parte demandante se pronuncie sobre este aspecto. En efecto, la parte demandante impugna tales conclusiones periciales y aduce un mayor margen de supervivencia criticando las conclusiones emitidas por el doctor Nazario y la doctora Tatiana, pero, sin embargo, tales críticas no se ven respaldadas por informe pericial alguno pues ni siquiera su propio perito hace alusión a esta cuestión en su informe. En tales condiciones, hemos de avalar la certeza de las conclusiones de los únicos peritos, antes aludidos, que sí se pronuncian sobre esta cuestión.
En segundo lugar, en lo que respecta al error diagnóstico y a la falta de hospitalización del paciente tras serle diagnosticada la TVP, no cabe duda que tuvieron incidencia causal en el fallecimiento del paciente. Ahora bien, lo que no podemos pretender, tal y como hace la parte actora, es que sea la única y exclusiva causa de dicho fallecimiento, obviando por completo el estado patológico previo del paciente. Podemos admitir que la causa directa e inmediata del fallecimiento es efectivamente el tromboembolismo pulmonar derivado de una trombosis venosa profunda que no se diagnosticó a tiempo, pero, junto a dicha causa inmediata, concurre otra causa no menos relevante, que es la propia evolución del sarcoma que padecía el paciente. En efecto, no es lo mismo la evolución y capacidad de reacción y recuperación de una TVP y un TEP en un paciente sano que en un paciente que padece un cáncer en estado IV, con metástasis, y con afectación particular a los pulmones. Así lo dice con acierto la doctora Tatiana en su informe cuando afirma: "Un TEP (tromboembolismo pulmonar), en condiciones normales, no condiciona insuficiencia respiratoria, pero en este caso, lo determinante era la situación de progresión tumoral con crecimiento de la masa, aparición de nódulos, derrame pleural y una imagen de empedrado en hemitórax izquierdo donde no podemos saber a qué correspondía exactamente"; y concluye: "La evolución fue desfavorable, pero no por el TEP, sino por su situación basal. De hecho, estuvo correctamente anticoagulado desde el 7 (fecha en que se le diagnostica la TVP) hasta el 13 cuando falleció. No falleció a causa de una embolia masiva sino por un tumor como causa fundamental". A idéntica conclusión ha llegado el doctor Nazario en su informe y posterior ratificación a presencia judicial, sin que el perito de la parte actora haga referencia alguna a esta cuestión en su informe. En efecto, partiendo del informe emitido por el doctor Nazario, que no ha sido rebatido por informe pericial en contrario, podemos concluir que la relación causal entre el error diagnóstico aludido, con la consiguiente demora en el tratamiento de la TVP, y el fallecimiento del paciente, oscila en un porcentaje del 6 al 25%, recomendando el perito un valor en la parte inferior de dicho intervalo en atención a la gravedad de la patología cancerígena de base y su avanzado estado de progresión que considera la causa fundamental de este fallecimiento.
Partiendo de tales consideraciones estimo ajustado a derecho fijar en este caso el importe de la indemnización en la cantidad total de 30.000 euros, de los cuales 20.000 corresponden a la viuda del fallecido y 10.000 a su hija, cantidad que se corresponde aproximadamente con el 20% de la que es objeto de reclamación y que resulta de la aplicación del Baremo de tráfico, condicionada, tal y como se ha dicho, por las particularidades de este caso concreto y de este paciente en particular ".
D) Alegación de mala
praxis en el envío al domicilio de paciente sin heparinización.
En el recurso de
apelación la parte apelante se muestra de acuerdo con las consideraciones
contenidas en la sentencia apelada relativas a los tres episodios en los que se
apreció la mala praxis, pero está en desacuerdo con la cuestión del examen del
cuarto episodio de mala praxis (en realidad es el examinado en segundo lugar en
la sentencia de primera instancia) y en lo relativo a la indemnización que se
concede, en cuyos aspectos entiende que se produce un error en la valoración de
la prueba, y en el segundo caso incluso una quiebra de la propia lógica de la
sentencia.
La apelante considera
que también concurre mala praxis o déficit asistencial en el envío del paciente
a su domicilio sin heparinización tras el diagnóstico de cáncer.
Recordemos que en este
punto el juzgador "a quo" se decanta por lo informado por la doctora
Tatiana, dada su mayor formación y especialización respecto a la que presenta
el doctor Carlos Alberto (en cuanto aquella es especialista en medicina interna
y neumología y este lo es en valoración de daño corporal), descartando la
primera que el paciente haya debido tratarse con heparina de bajo peso
molecular en el momento del alta, por el riesgo de sangrado que presentaba la
metástasis cerebral de que se hallaba aquejado el señor Eliseo.
No ya es sólo que la
mayor especialización de la doctora Tatiana aporta una superior fiabilidad a su
dictamen, sino que a ello se añade que la racionalidad y lógica de sus
argumentos suministra una preferencia a su dictamen que conduce a que la Sala
coincida en este punto con lo expuesto por el juzgador de primera instancia.
La apelante afirma que
la doctora Tatiana no consideró el riesgo de sangrado que presentaba la
metástasis cerebral del paciente, pero realmente no es eso lo que dijo tal
perito, pues la lectura reposada del informe de dicha perito deja claro que, en
su especializada y debidamente fundamentada opinión, no estaba indicado el uso
de heparina de bajo peso molecular en este caso, por lo que no es cierto que en
el momento del alta hubiera debido de emplearse dicho tratamiento. Cuando dicha
perito añade "sin considerar además el riesgo de sangrado que presentan
las metástasis cerebrales" lógicamente quiere significar que hay que tener
en cuenta dicho riesgo y por ello no es aconsejable el empleo de la heparina,
lo cual se ofrece con una lógica manifiesta. En todo caso, hay que tener en
cuenta que aquella especialista también indica que con su administración no se
habría modificado la mortalidad del paciente.
La recurrente prescinde
de lo que la doctora Tatiana dictaminó y afirma que la mala praxis en este
punto se deduce del hecho de que el paciente fue enviado a su domicilio sin
tromboprofilaxis y a consecuencia de ello padeció una trombosis venosa profunda
que, además, no fue correctamente diagnosticada, derivando en un
tromboembolismo pulmonar causante de su fallecimiento. Para realizar dicha
afirmación se apoya en el dictamen del doctor Carlos Alberto, autor del informe
que la actora presentó, y señala que la procedencia de instaurar la
heparinización profiláctica en este caso concreto se concluía de las escalas
Padua, Improve y Caprini-Pannucci así como de la guía Pretemed, de las que se
deduce el alto riesgo de trombosis venosa profunda y el bajo riesgo de
sangrado.
Para apreciar la mala
praxis en este aspecto la apelante se vale de apreciaciones retrospectivas e
incide en la proscrita prohibición de regreso, pues, para valorar la atención
sanitaria, se fija en lo que finalmente ocurrió (producción de trombosis venosa
profunda que derivó en un tromboembolismo pulmonar), sin tener en cuenta que el
enjuiciamiento ha de realizarse en función de los síntomas y con las
circunstancias existentes cuando ha de adoptarse la decisión de suministrar o
no la heparina. Y lo cierto es que en ese momento el paciente estaba
diagnosticado de metástasis cerebral, con lo que ello implicaba de riesgo de
sangrado si se empleaba el anticoagulante, por lo que se ofrece muy lógico el
argumento de la doctora Tatiana.
Es por todo lo anterior
que no se aprecia mala praxis en ese episodio ocurrido durante la atención
sanitaria del paciente, y en ese sentido no puede prosperar este primer motivo
de apelación.
E) Cuantía de la
indemnización.
Al transcribir
anteriormente el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada hemos
comprobado que el juzgador de primera instancia considera insuficiente la suma
total de 13.000 euros que se otorga en la resolución administrativa, al no
encontrarnos ante un caso de pérdida de oportunidad por demora en la aplicación
del tratamiento para el cáncer, pues dicha demora fue seguida de un déficit
asistencial caracterizado por un error en el diagnóstico de la trombosis venosa
profunda TVP que, dado el estado previo del paciente, precipitó el posterior
fallecimiento del paciente. Y, al tiempo, se reputa excesiva la suma postulada,
al no tener en cuenta el estado previo del paciente y la gravísima enfermedad
oncológica que padecía y que, sin duda, contribuyó también a dicho
fallecimiento tal y como propone de forma convincente la doctora Tatiana. En
este punto se resalta que el señor Eliseo estaba diagnosticado de una
enfermedad cancerígena extremadamente grave y en un estado de evolución y
extensión por los que cualquier eventual tratamiento curativo, resultaba con
muy escasas posibilidades de éxito, y, con apoyo en la declaración prestada por
la doctora Tatiana en el acto de la vista, a lo que se suma el dictamen del
doctor Nazario, hace hincapié en que, debido al tumor calificado de
sarcomatoide en situación de diseminación muy agresiva en estadio IV, el
paciente tenía muy escasas posibilidades de supervivencia, pues, con las armas
terapéuticas de las que se disponía en el año 2016, la variedad sarcomatoide no
respondía a ningún tratamiento, de modo que poseía una esperanza de
supervivencia del 10% a 24 meses y de 0% a 60 meses. Todavía más, en la
sentencia apelada se pone en duda la afirmación del recurrente de que la única
causa del fallecimiento radicase en el error de diagnóstico y en la falta de hospitalización
del paciente tras serle diagnosticada la trombosis venosa profunda (TVP) pues,
sin negar que el tromboembolismo pulmonar (TEP) fue la causa directa e
inmediata del fallecimiento, estima la concurrencia de otra causa no menos
relevante, que es la propia evolución del sarcoma que padecía el paciente, ya
que la evolución y capacidad de reacción y recuperación es más deficitaria en
un paciente, como el señor Eliseo, que padecía un cáncer en estado IV, con
metástasis, y con afectación particular a los pulmones. Finalmente, en la
sentencia del Juzgado se parte del informe emitido por el doctor Nazario para
concluir que la relación causal entre el error diagnóstico aludido, con la
consiguiente demora en el tratamiento de la TVP, y el fallecimiento del paciente,
oscila en un porcentaje del 6 al 25%, recomendando el perito un valor en la
parte inferior de dicho intervalo en atención a la gravedad de la patología
cancerígena de base y su avanzado estado de progresión que considera la causa
fundamental de este fallecimiento.
La apelante argumenta
que la sentencia apelada quiebra su propia lógica, porque, pese a que reconoce
que la causa directa y principal del fallecimiento fue el TEP, analiza la
concausalidad entre el TEB y el cáncer partiendo de la premisa contraria, que
es la del informe del doctor Nazario, del que se parte para fijar la
indemnización. Por otra parte, niega que el cáncer no respondiera a ningún
tratamiento, tal como afirma la doctora Tatiana, pues afirma que de la historia
clínica se deduce que existió tratamiento (Pembrolizumab) para el cáncer que
padecía el paciente, que se le prescribió en cuanto se conocieron los
resultados de la PD-L1, siendo del 90% la reactividad positiva a dicho
tratamiento. Y considera inaplicable el informe del doctor Nazario porque este
está condicionado por el previo dictamen de la doctora Tatiana, y parte de que
la causa fundamental del fallecimiento fue el cáncer y que el TEP fue una mera
complicación de éste, pese a que todos los peritos, incluida dicha doctora,
están de acuerdo en que lo que provocó el TEP fue la TVP, no el cáncer. En
consecuencia, estima la recurrente que la causalidad del TEP deberá ser siempre
mayor al 51%, y, siguiendo el mismo método que el doctor Nazario, entiende que
el protagonismo del TEP en el fallecimiento se halla entre un 75 y un 94%, al
tratarse de una relación causal intensa, protagonista con otros hechos
relevantes.
Para un debido análisis
del recurso de apelación conviene significar que, pese a que en la sentencia
apelada se afirma que fue el TEP la causa directa e inmediata del
fallecimiento, sin embargo, quedó manifestada con elocuencia en ella la
concausalidad del cáncer, aunque no se tomaron en consideración otros factores
que han de ser tenidos en cuenta.
Así, en este caso se
estima de muy poca entidad la incidencia causal que se otorga al TEP en el
informe del doctor Nazario, porque efectivamente parece otorgar al cáncer el
protagonismo principal, de modo que no deja de existir cierta contradicción en
la sentencia una vez que en esta se considera al TEP como la causa directa e
inmediata del fallecimiento.
Por lo demás, de cara a
la influencia causal no cabe olvidar que el tratamiento con Pembrolizumab como
tratamiento para el cáncer (para el que se ofrecían posibilidades de respuesta
positiva de cara a lograr una mayor supervivencia, dada la reciente
instauración de la inmunoterapia) no llegó a instaurarse porque el día 7 de
noviembre de 2017 en que, con una enorme demora (se habían enviado al CHOU el
10 de octubre de 2017), llegaron los resultados de anatomía patológica, se
diagnosticó con retraso al señor Eliseo la TVP. Asimismo, no cabe olvidar que,
tal, como se deriva del informe del doctor Lucas, jefe del servicio de
oncología del Hospital de Verín, el tumor presentaba un porcentaje de
positividad para el marcador biológico PD L1 del 90%, por lo que el paciente se
podía haber beneficiado del empleo de agente inmunoterápico (Pembrolizumab) que
se solicitó una vez conocido (con retraso) el resultado, pues era un firme candidato
para su aplicación.
Por tanto, por un lado,
la demora en la remisión y llegada de los resultados impidió el inicio del
tratamiento para el cáncer con inmunoterapia, que ofrecía buenas expectativas
de cara a la supervivencia del paciente, y por otra parte las mencionadas
infracciones de la " lex artis " en el diagnóstico y tratamiento de
la TVP y posterior TEP derivaron en el fallecimiento, todo lo cual obliga a
incrementar la incidencia causal del TEP hasta rebasar ligeramente el 50%, lo cual
ha de tener necesariamente su reflejo en la indemnización, que ha de ser elevada
hasta 80.000 euros en total, de los cuales 65.000 euros corresponden a la viuda
y 15.000 euros a la hija del fallecido.
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