La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec.
1ª, de 29 de marzo de 2023, nº 276/2023, rec. 201/2022, ha ratificado la
condena al SERGAS a indemnizar, por pérdida de oportunidad, al marido y a los
dos hijos de una mujer que falleció con 56 años por una embolia provocada por
el cáncer de pulmón que padecía y del que no llegó a ser diagnosticada hasta que
fue detectado en la autopsia.
Diagnosticada de
lumbalgia en las sucesivas visitas al médico de cabecera y a las urgencias
hospitalarias, se aprecia una pérdida de oportunidad al no haberse practicado
todas las pruebas disponibles que hubieran permitido descubrir la enfermedad
que realmente padecía.
El diagnóstico en el
informe del forense tras la autopsia es de causa de la muerte por fallo
multiorgánico, que engloba como causa fundamental la existencia de un tumor
neuroendocrino de células grandes infiltrantes pulmonar, con metástasis
ganglionares y metástasis extensas del hígado.
El TSJ de Galicia estima
en parte el recurso de apelación promovido por los demandantes contra la
sentencia que, acogiendo parcialmente su recurso contra la resolución
desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial que habían
formulado, cifró esa indemnización en 20.000 euros frente a los 80.000 que
solicitaban, y efectúa un desglose de esa suma entre los perjudicados,
condenando a su abono a la Administración y de forma conjunta y solidaria a su
aseguradora, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación.
Recuerda que, según la
jurisprudencia, la pérdida de oportunidad indemnizable exige tomar en
consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación
médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o
entidad del mismo.
Explica el Tribunal
que, en el caso, se sitúa la pérdida de oportunidad en la falta de actuación
respecto a la información obtenida de una RX de columna. Pone de manifiesto
que, tras múltiples consultas por dolor lumbar, la única respuesta que se dio a
la paciente fue tratamiento analgésico, diagnosticándole un problema de
lumbalgia, pero sin indagar más sobre otras posibles causas del dolor que no
remitía con la analgesia pautada, cuando en la RX se apreciaba un
ensanchamiento mediastínico y en la proyección nódulos dudosos.
A) Objeto del recurso
de apelación.
1º) El recurso de
apelación se interpone por don Jacobo, don Jon y don Jerónimo, contra la
sentencia nº 374/21, de 7 de diciembre de 2021, del Juzgado de lo
contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela.
En la citada sentencia
se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por
los referidos, como esposo e hijos de Dª Camila, contra la Resolución de la
Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia de 09/01/2018, por la que se
resolvió desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta
en relación a la asistencia sanitaria prestada a Dª Camila, quien falleció en
fecha 7 de septiembre de 2015.
Por la parte recurrente
se interesaba en el suplico de su demanda que se declarase no conforme a
Derecho el acto impugnado, declarando la responsabilidad patrimonial de la
Administración, y que se reconociese el derecho de los demandantes a ser
indemnizados por la Administración sanitaria en la cantidad de 80.000 euros por
la totalidad de los daños y perjuicios causados, a razón de 50.000 euros para
Don Jacobo, 15.000 euros para Don Jon y 15.000 euros para Don Jerónimo,
interesando igualmente la condena de la Compañía de Seguros de la
Administración demandada al pago de dicha indemnización, con responsabilidad
civil directa y solidaria, así como la condena solidaria al pago de los
intereses legales desde la fecha de iniciación del expediente de
responsabilidad patrimonial, y los de demora desde la fecha de la Sentencia que
en su día se dicte.
En la sentencia apelada
se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, en el sentido de
anular la resolución impugnada, reconociendo a la parte demandante una
indemnización de 20.000 euros. Y basándose para ello en la existencia de una
pérdida de oportunidad, por el hecho de no haberse realizado a la paciente
otras pruebas que exploración, análisis generales y una RX, tratándola
únicamente con analgésicos, pese a los dolores persistentes que tenía, y sin
que llegara a ser diagnosticada de la neoplasia de pulmón que padecía en
estadio IV, constando en la autopsia realizada tras su fallecimiento la
existencia de cáncer de pulmón con metástasis hepáticas y una broncoaspiración
que fue causa de la muerte. Se fija la indemnización considerando que la
paciente fallece sin conocer el diagnóstico de su enfermedad y sin opción de
tratamiento que pudiera prolongar su supervivencia, si bien considerando
asimismo las circunstancias del caso, la agresividad de la neoplasia y el
escaso margen de tiempo transcurrido entre la primera asistencia (16 de julio
de 2015) y la fecha de fallecimiento (7 de septiembre de 2015).
2º) Se alega en el
recurso de apelación la falta de motivación o motivación insuficiente de la
suma concedida como indemnización, pues la misma no repara integralmente el
daño causado por quebrantamiento de la lex artis y se aparta igualmente, en el
supuesto de que aplique el criterio de pérdida de oportunidad, de la
jurisprudencia que indemniza con base a ese criterio jurisprudencial. Por otra parte, la
sentencia, al incluir los intereses solicitados en la suma indemnizatoria se
aparta igualmente sin fundamentarlo de la jurisprudencia consolidada en el
sentido de que los intereses de la suma que se conceda como indemnización se
devengarán desde la fecha de la reclamación patrimonial.
Se considera que la
suma indemnizatoria es ínfima puesta en relación con el daño causado, sobre
todo teniendo en cuenta la edad de la víctima, sus posibilidades de
supervivencia con una calidad de vida aceptable y los demás datos concurrentes
entre los que destaca el especial sufrimiento padecido por la paciente, que
acudió 26 veces a los servicios de salud en un plazo de tres meses sin que a
pesar de no solo mantenerse la sintomatología extraordinariamente dolorosa,
sino que empeoraba la misma de forma progresiva, sin que la actitud clínica
fuese otra que la de incrementar el nivel de analgesia que "siempre se
mostró ineficaz y que no tenía finalidad curativa."
Se señala que la
sentencia no se pronuncia sobre todos los extremos de lo peticionado en la
demanda, pues ni desglosa las cifras indemnizatorias que corresponden al viudo
Don Jacobo ni a cada uno de sus hijos, Don Jon y Don Jerónimo, ni se pronuncia
sobre la condena solidaria que se interesa de la Administración demandada
conjuntamente con su aseguradora, incumpliéndose por ello las normas reguladoras
de la sentencia, al no pronunciarse sobre todos los extremos peticionados en la
demanda.
Se indica que, aunque
se señala que hubo ausencia de información a la paciente sobre la relevancia de
los resultados de las pruebas realizadas, tal ausencia de información, que
constituye una quiebra de la lex artis, no es indemnizada de modo autónomo.
Se insiste en que la
ausencia de motivación de la concreción de la suma indemnizatoria genera a esta
parte indefensión y constituye una infracción de la tutela judicial efectiva y
la convierte en arbitraria, dado que no se pueden apreciar los criterios por
los que se llega a esa concreta suma razonados en la fundamentación jurídica, a
pesar de la severa crítica que se hace en la sentencia a la atención recibida
por la paciente.
En cuanto a la
valoración de la prueba en sentencia, se transcribe por la parte apelante el
contenido del fundamento de derecho quinto de ésta.
Y, en cuanto al daño
indemnizable se reitera que la sentencia recurrida no explica cuál es el
criterio de cada una de las dos periciales al que se acoge, o si se acoge a
alguno, para poder determinar el nivel y posibilidades de supervivencia y de la
calidad de vida con la que esta paciente pudiese afrontar esa circunstancia. Se
considera por al apelante que el informe de la oncóloga Dra. Lorena está mejor
fundado y razonado. Se manifiesta que, partiendo del hecho de que la sentencia
considera que ha habido pérdida de oportunidad y que con base ello indemniza
por el "daño moral" que esta pérdida supone, se trata de una suma muy
inferior a 20.000 euros puesto que en la misma incluye los intereses (desde le
fecha de la reclamación patrimonial (año 2016) es decir los intereses de 6 años
aproximadamente, por lo que la suma real indemnizada desciende hasta la suma de
unos 16.000 € aproximadamente. Además, no indemniza por la ausencia de
información como quiebra de la lex artis. Se añade que si bien es cierto que el
cáncer estaba en un estadio avanzado, nadie pudo definir con certeza en que
estadio se encontraba, y con base en el art.217.6 , el Sergas por el principio
de facilidad probatoria tendría que saberlo o por lo menos probar el estadio de
la enfermedad que nunca fue diagnosticada, pues lo que sí es evidente es el
error de diagnóstico, y la falta de más pruebas para profundizar en los datos
que ya ofrecía la Rx patológica cuya información no fue valorada, información
que tampoco fue facilitada a la paciente.
Se alega que en la
demanda ya se hacía constar una suma reducida equivalente al 50% del baremo
orientativo por los daños y perjuicios (morales) causados a su esposo e hijos,
cuantía razonable en atención al principio de reparación integral y/o perdida
de oportunidad de los daños y perjuicios causados: 80.000 euros, a razón de
50.000 euros para el esposo de la paciente y 15.000 para cada hijo, teniendo en
cuenta las posibilidades de que transcurridos 5 años siguiese viva la paciente
con un 2% de posibilidades y que transcurridos dos años siguiese viva con un
55% de posibilidades.
B) Datos de interés.
Dª Camila, de 56 años,
era fumadora de 10-20 cigarrillos/día desde los 26 años.
El 16/07/2015 acudió a
consulta con su médico de atención primaria en el Centro de Salud de
Ponteareas, por " dolor en Raquis lumbar, de características mecánicas, de
inicio súbito, sin irradiación a mmii2. No sd miccional. Tomó 2 comp juntos
ibuprofeno ", señalándose como diagnostico " dolor lumbar mecánico”,
pautándose continuar con tratamiento de ibuprofeno 600 mg, paracetamol 1 gramo
y seguimiento por MAP.
Al día siguiente,
17/07/2015 la paciente volvió a la consulta continuando con dolor lumbar, y
señalándose como diagnostico Lumbalgia mecánica, pautando "RHB3, dieta y
ejercicio".
A los 4 días,
21/07/2015, en consulta de atención primaria se solicitó analítica de sangre y
orina que se realizó el 23/07/2015, en los resultados de laboratorio se
observan alteraciones como creatinina de 255.9 mg/ dL (valor normal 60-150) y
C. Cetónicos 60.0 (valor normal 0 a 4) en orina. No se piden marcadores
tumorales.
Acudió el 22 de julio
por primera vez a urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo
(CHUVI) por persistencia del dolor pese al tratamiento. Tenía antecedentes de
hipertensión y estaba en tratamiento con Coropres. Se realizó una RX de columna
dorsal y lumbar. Se aprecia disminución del espacio intervertebral L4-L5. En la
RX de columna lumbar no tenía alteraciones relevantes. En la proyección
postero-anterior de columna dorsal no existían lesiones óseas, pero se aprecia
un ensanchamiento mediastínico con una imagen en hilo derecho, y en la
proyección lateral, dudosos nódulos. Fue dada de alta con control por su MAP y
cita en traumatología.
El 30/07/2015 se señala
que la paciente había acudido a urgencias, y estaba pendiente de consulta de
traumatología por disminución de espacios intervertebrales L4-L5.
El día 5 de agosto 2015,
es valorada por Traumatología en consultas externas (Dr. Ezequias), que realiza
orientación diagnóstica como discopatía L4-L5, se indica tratamiento con
Naproxeno, Valium, Inzitany tratamiento rehabilitador.
El 06/08/2015 consta
que se pautó medicación oral, tras ser vista el día antes por traumatología. El
diagnóstico continuaba siendo dolor lumbar mecánico.
El 09/08/2015 consta en
consulta que "no cesa dolor" pero el diagnóstico continúa siendo una
"Lumbalgia aguda" y se pauta tratamiento de urbason 480 mg im5 medio
Valium 6im, y en casa continuar con la misma medicación.
El 11/08/2015 acudió de
nuevo por " nuevo episodio de lumbalgia aguda”, pautándosele Rehabilitador
Diclofenaco7 y urbason 40 im.
El 12/08/2015 acude de
nuevo a consulta por "no control de dolor lumbar " pautándose iniciar
tratamiento con inzitan8 y valium 10.
Realiza una nueva
visita de urgencias CHUVI el 19 de agosto 2015, de nuevo se orienta cuadro de
discopatía L4-L5, indicando seguir el mismo tratamiento farmacológico.
Al día siguiente, la
enferma debe acudir a su médico de cabecera, este indica de nuevo tratamiento
con Inzitan intramuscular, que asocia a tramadol, nolotil, espidifen. Se anota
en el historial clínico que " volvió de nuevo a urgencias" y "le
dijeron mantener el mismo tratamiento ".
Los días 21, 22 y 23 de
agosto de 2015 se le continuó administrando inzitanim.
El día 25/08/2015
" acude por intenso dolor lumbar irradiado hacia ambos MMII desde esta
noche ", señalándose como diagnóstico Lumbociatalgia, se realiza terapia
neural y enantyum 9im, pautando vigilancia domiciliaria, enantyum 25 mg,
tramadol10 y metamizol11 igual, y control por su MAP. evero. Ese mismo día
consta una segunda consulta en la que se administra también nolotil iv y valium
10 iv.
El 27/08/2015 la
paciente acudió por "dolor en reg. lumbar, refiere que no le cede a pesar
de tto con Metamizol, tramadol e ibuprofeno ", se notó que estaba "
ansiosa. Postura antialgica. No dolor a la palpación apófisis espinosas" y
se señaló como diagnóstico sin mediar prueba alguna " Lumbociatalgia con
gran componente ansioso", pautándose enantyumiv y diazepam12 iv.
Al día siguiente,
28/08/2015, la paciente acudió de nuevo a consulta, se anotó que "refiere
leve mejoría con tto endovenoso, solicita insistentemente que le pongan tto.
Intramuscular ", señalándose como plan " SF 2ml im y alta a domicilio”.
Se específica en curso clínico " se explican signos de alarma para acudir
de nuevo a control por médico atención primaria".
El 03/09/2015 acudió de
nuevo a consulta " con múltiples quejas, sensación de mareo (empezó tto
confeliben13, que interrumpió el domingo, ayer puso nuevamente el parche),
cierta dificultad al habla, rectorragia (diagnosticada de hemorroides
previamente), dice que tiene menos dolor", en exploración de abdomen se
anotó "blando, depresible, no visceromegalia, Blumberg negativo,
timpanismo, dolor a la palpación epigástrica e hipocondrio derecho", y se
señaló como diagnóstico " mareo inespecífico en relación feliben, dolor
abdominal", pautando primperan14 IV en 100 cc SF, suspender feliben, dar
targin155/10 1/12 y aumentar a 2/12 dentro de 5 días.
El 07/09/2015 consta
que "avisa 061 de probable parada cardiorrespiratoria", " a
nuestra llegada la paciente está en cama, en parada cardiorrespiratoria con
pupilas midriáticas arreactivas a la luz, se tumba en el suelo firme la
paciente y se inicia las maniobras de RCP16 durante 25 min no siendo efectivas.
Ausencia de latido cardiaco y ausencia de respiración espontánea, se aprecia
gran hematoma a nivel de seno derecho y pequeños hematomas en EEII restos
hemáticos en faringe y boca", "EXITUS", "se avisa a las
fuerzas del orden público vía 061 para que se hagan cargo del cuerpo y avisar
al forense de guardia por muerte judicial".
El diagnóstico en el
informe del forense tras la autopsia es de causa de la muerte por fallo
multiorgánico, que engloba como causa fundamental la existencia de un tumor
neuroendocrino de células grandes infiltrantes pulmonar, con metástasis
ganglionares y metástasis extensas del hígado. No aparece en informe
estudio de esqueleto óseo (ni ninguna estructura ósea que forme parte del
mismo).
C) Prueba practicada.
En supuestos como el
presente, en el que se trata de valorar la asistencia médica prestada por el
Servicio Público de Salud, resulta prueba esencial la de los informes
periciales aportados por las partes.
Por la parte demandante
se aportó informe pericial de Dª Lorena, Licenciada en Medicina y Cirugía,
especialista por Sistema Nacional Mir en Oncología Radioterápica por el
Hospital de la Santa Cruz y San Pablo, y en él se señalaba que " ante la
presentación de no MEJORIA /EMPEORAMIENTO, a pesar de los múltiples
tratamientos farmacológicos, era suficiente para realizar un estudio
diagnóstico etiológico con la utilización de exploraciones complementarias con
mayor SENSIBILIDAD diagnóstica como es un simple TAC columna dorso-lumbar (en
caso de metástasis óseas alcanza sensibilidad diagnóstica de entre el 70-100%).
-La práctica de tal prueba nos hubiera aportado: - Si se trataba realmente de
una LUMBALGÍA sin más trascendencia MECÁNICA, o por el contrario la etiología
específica de la misma era otra, se hubiera realizado un DIAGNÓSTICO
DIFERENCIAL (una de las etiologías más frecuentes: DISCOPATÍA o HERNIACIÓN
DISCAL, se diagnóstica perfectamente con la realización de un Tac); - Ante la
tipificación específica y correcta de la etiología de tal clínica , INDICAR la
más OPTIMA RESOLUCIÓN ; - Si, por el contrario, la etiología de tal clínica se
debía a otras causas como: *Infiltración por procesos adyacentes (neoplasias).
*Existencia de lesiones líticas metástasis. *Ante un diagnóstico precoz, se
puede estudiar origen de tal proceso, y ofrecer a la paciente el tratamiento
adecuado".
Se añade por la perito
que en el informe de autopsia " No aparece en informe estudio de esqueleto
óseo (ni ninguna estructura ósea que forme parte del mismo). Por lo tanto,
"basándonos en INFORME de Autopsia, no se puede afirmar la NO EXISTENCIA
DE AFECTACIÓN ÓSEA (columna DORSO -LUMBAR) POR EL TUMOR (METÁSTASIS OSEAS), QUE
EXPLICAN PERFECTAMENTE LA MANIFESTACIÓN CLÍNICA DE LA ENFERMA. -Tener en cuenta
acerca del Tumor Neuroendocrino de células gigantes del cual estaba afecta la
enferma: - Se trata de una Neoplasia de pulmón asociada directamente con HÁBITO
TABAQUICO. -Sus alternativas de tratamiento oncológico se basan según estadio
tumoral se diagnostique: - Un diagnóstico en etapas de afectación LOCAL se
puede beneficiar de una CIRUGÍA RADICAL, seguida de un tratamiento adyuvante
con quimio/radioterapia; - Las supervivencias que se alcanzan en estadios iniciales,
con afectación local son de 78-62 meses; - Por el contrario , en estadios
avanzados , con afectación de estructuras orgánicas vecinas o metástasis a
distancia , pueden tratarse con quimioterapia , alcanzándose supervivencias de
hasta dos años; - En el caso de la enferma, si se hubiera orientado su clínica
sintomatológica correctamente en julio 2015, a pesar de tratarse de un Tumor de
Pulmón con afectación ósea, se hubiera conseguido: - Iniciar lo más pronto
posible un tratamiento oncológico adecuado con Quimioterapia. - Tal tratamiento
hubiera perseguido "enlentecer "y "frenar" el libre
crecimiento tumoral maligno sin diagnóstico (tanto a nivel local como a
distancia). - Tener en cuenta que, con el tratamiento oncológico, en estadios avanzados,
como el de la paciente, se alcanzan en estos estadios supervivencias de hasta
dos años. - La clínica sintomatológica de la enferma hubiera mejorado, con lo
cual el máximo bienestar de la paciente hubiera sido el óptimo.
Por la aseguradora
codemandada se aportó informe pericial emitido por Dª Ramona, Licenciada en
Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Interna, Especialista en
Neumología, Profesora Asociada del Departamento de Medicina Interna de la
Universidad Autónoma de Madrid, y Licenciada en Derecho, la cual señaló, al
referirse al caso concreto que "Ante un paciente con lumbalgia, es
conveniente realizar una correcta anamnesis y exploración física para descartar
otras patologías graves. En este caso, tanto por el MAP como en urgencias, se
realiza una anamnesis de la paciente y se explora en repetidas ocasiones, tanto
por el MAP, los facultativos de urgencias o el traumatólogo. En ningún momento
se recogen otros síntomas diferentes de la lumbalgia en la anamnesis, ni
ninguna complicación neurológica o no neurológica en la exploración. Se
solicitan análisis (23/7/2015) que NO muestran ninguna alteración y una RX de
columna dorsal y lumbar (22/7/2015) que no muestra alteraciones óseas. No
obstante, y sin ser la técnica de elección correcta, en las radiografías
aparecen algunas alteraciones como un ensanchamiento mediastínico en la PA y en
la lateral unas imágenes dudosas de nódulos, que podrían ser imágenes de
superposición, que podrían haber justificado la realización de un RX de tórax
con la técnica adecuada y la valoración radiológica".
Se añade por la Perito
que "La autopsia muestra una masa pulmonar con adenopatías mediastínicas y
peripancreáticas y extensas metástasis hepáticas de un tumor neuroendocrino de
células grandes, con émbolos tumorales pulmonares. Es decir, un tumor estadio
IV, cuya supervivencia es prácticamente nula." Y concluye que " Las
imágenes radiológicas de la primera atención hubieran debido motivar la
realización de nuevas exploraciones radiológicas, dado que no tenían la técnica
adecuada para valorar el pulmón. Esta actuación no es del todo correcta, porque
la alteración radiológica hubiera aconsejado profundizar en el cuadro para
descartar una causa secundaria. Este estudio hubiera conllevado un tiempo. El
tumor era un estadio IV, con metástasis hepáticas y ganglionares extensas en la
autopsia. No parece que existieran metástasis óseas, con lo que la lumbalgia no
se explica y puede ser una lumbalgia no secundaria. El estadio de agosto, en el
caso que se hubiera diagnosticado entonces, hubiera sido el mismo que en
septiembre cuando falleció, con lo que no existe pérdida de oportunidad, dada
la extensión y agresividad del tumor". Como conclusión final manifiesta
" La atención no es correcta en una lumbalgia en la que el día 22 en una
RX no de tórax, existían algunas alteraciones que hubieran debido aclararse,
con la técnica correcta. A tenor de la evolución, la lumbalgia no guarda
relación con el motivo por el cual falleció, un carcinoma neuroendocrino
pulmonar con extensas metástasis hepáticas y ganglionares, estadio IV, que
hubiere sido similar si se hubiera realizado el diagnóstico en agosto”.
En el informe del
Coordinador del Servicio de Urgencias del CHUVI de Vigo, de 2 de junio de 2016,
se hace constar que en las cuatro atenciones en el Servicio de Urgencias la
paciente relata como síntomas claros y concisos : dolor lumbar, bloqueo de
espalda e irradiación a extremidades en las dos últimas ocasiones; en ningún
momento relata otros síntomas que puedan hacer pensar en un proceso neoplásico
y menos pulmonar; y que por ello las atenciones se encaminaron a tratar el
dolor y descartar una complicación urgente de su lumbalgia con posible
compromiso ciático. Se añade que en el informe de autopsia nada se indica sobre
metástasis óseas que pudiesen explicar la lumbalgia de la paciente; si no se
demostrasen metástasis óseas es muy difícil explicar su lumbalgia por proceso
neoplásico; finalmente la causa de la muerte es una bronco aspiración, que a su
vez se puede deber a múltiples situaciones y no tiene por qué corresponder a la
evolución natural de su proceso neoplásico.
Por su parte, en el
informe del Servicio de Oncología, se hace constar que " no hubo ni
diagnóstico ni sospecha de malignidad", y, en el caso de haberse realizado
dicho diagnóstico," el tratamiento sería paliativo con pronóstico infausto
de semanas a meses".
D) Resolución del
recurso de apelación.
1º) A la vista de las
alegaciones del recurso de apelación, al transcribir en el mismo la parte
apelante la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora, ha de
considerarse que se muestra conformidad con la misma, y con la conclusión de
ésta de considerar inexplicable que tras las múltiples consultas efectuadas
desde la primera en julio de 2015, hasta prácticamente su fallecimiento el 7 de
septiembre siguiente, no hubiera tenido más respuesta la paciente que el
tratamiento analgésico, diagnosticándole un problema de lumbalgia, y sin indagar
más sobre otras posibles causas del dolor que no remitía con la analgesia pautada,
y ello pese a que se realizó una RX de columna lumbar en la que se apreció
ensanchamiento mediastínico con una imagen en hilo derecho, y en la proyección
nódulos dudosos , pero sin que se ampliase el estudio para determinar su
etiología. La juez de instancia, con la valoración de la prueba que efectúa
considera la existencia de una pérdida de oportunidad, por no haberse
practicado alguna prueba más, como un TAC, para determinar la naturaleza y
alcance de la patología que sufría, y dar oportunidad a instaurar un
tratamiento que pudiera haber conllevado una supervivencia por más tiempo.
La parte apelante
discrepa de la indemnización fijada en sentencia que considera que no se
corresponde con el perjuicio causado, además de no estar debidamente motivada, y
ni siquiera desglosada en relación a los perjudicados reclamantes.
Respecto a la falta de
motivación, ha de considerarse que, con independencia de que se pueda estar o
no de acuerdo con ésta y con la cantidad concreta que se fijó en la sentencia
de forma global (incluyendo todos los conceptos), en cualquier caso no puede
considerarse que exista una falta de motivación, pues, como se acaba de
indicar, tras señalar lo que se consideraba probado, y concluir la juzgadora
que se trataba de un supuesto de pérdida de oportunidad por no haber utilizado
los medios al alcance para completar un diagnóstico y poder pautar el
tratamiento correspondiente, señala la juez que ha de indemnizarse el perjuicio
teniendo en cuenta las posibilidades de supervivencia (y de hecho hace menciona
lo que se recoge al respecto en los informes periciales), y el hecho de que la
paciente fallece sin conocer la relevancia de la información reflejada en la
RX, ni el diagnóstico de su enfermedad, y sin opción de tratamiento para
prolongar su supervivencia, e indicando que además para fijar la indemnización
concreta toma en consideración la edad, carácter agresivo de la neoplasia que
padecía , el escaso margen de tiempo entre la primera asistencia y la fecha del
fallecimiento , y las posibilidades de tratamiento.
En consecuencia, sin
perjuicio de que, en efecto, no lleva a cabo la jueza un desglose de qué
cantidad correspondería a cada uno de los perjudicados, no puede hablarse de
falta de motivación al fijar la cuantía indemnizatoria, y, dando respuesta a
una de las dudas que se suscitan por la parte apelante, - que hace hincapié en
el derecho a la información de la paciente , y que manifiesta desconocer si en
la indemnización fijada se incluye ya una compensación por esta cuestión -,
cabe indicar que del tenor literal del razonamiento sí es considerada esta
cuestión en la sentencia de instancia que recoge al fijar la indemnización que
" Lo cierto es que al paciente fallece sin conocer la relevancia de la
información reflejada en su enfermedad y sin opción alguna de tratamiento y de
prolongar su supervivencia", de lo cual se infiere que tiene en cuenta la
indemnización por pérdida de oportunidad, y por el daño moral correspondiente a
esa falta de conocimiento por no haber tenido conocimiento de lo que realmente
le ocurría.
En cuanto a la
valoración de la conformidad a derecho del razonamiento judicial al declarar la
responsabilidad patrimonial y fijar la indemnización correspondiente, la parte
apelante lo que alega es que esa cantidad fijada es muy reducida en atención a
las circunstancias, pero tampoco efectúa un pronunciamiento claro para
pretender, en su caso, que lo que hubo fue una mala praxis asistencial y no una
pérdida de oportunidad, pareciendo asumir esa doctrina de la pérdida de oportunidad,
además de considerar la vulneración del derecho a la información, lo cual sí
considerar mala praxis.
Pues bien, ha de
considerarse, en atención a las periciales practicadas, que la asistencia
prestada a Dª Camila fue adecuada a los síntomas que la misma tenía y que
manifestaba en las asistencias tanto al médico de atención primaria como a
Urgencias del CHUVI, habiéndosele efectuado además de la exploración,
analíticas y RX de columna dorsal y lumbar. Según resulta de la historia
clínica la paciente no manifestaba otro síntoma que no fuese el dolor, el cual,
en efecto, no cedía con la analgesia que se fue pautando, cada vez más fuerte.
La cuestión que a la
vista de lo informado resulta más relevante es el resultado de la RX de columna
que se le efectúa, de la que resultó que no había en columna lumbar
alteraciones relevantes, y que, aunque en la proyección postero- anterior de
columna dorsal no existían lesiones óseas, sí se apreciaba un ensanchamiento
mediastínico con una imagen en hilo derecho, y en la proyección lateral,
dudosos nódulos. Este resultado, según indican ambas peritos, debiera haber
llevado a completar el estudio con otras técnicas más precisas, como pudiera
ser un TAC, para descartar otras patologías, como se demuestra que efectivamente
existían una vez que es
conocido el informe de autopsia tras el fallecimiento de Dª Camila, en el que
se revela la existencia del tumor neuroendocrino de células grandes
infiltrantes pulmonar, con metástasis ganglionares y metástasis extensas del
hígado, y que, aunque no existe prueba directa, pues no se recoge en el informe
forense, cabe valorar afectación en columna que se manifestaba con dolor en la
paciente.
Es precisamente el
resultado de la radiografía en lo que se apoya la sentencia de instancia, junto
a las sucesivas consultas por dolor que no cedía con el tratamiento
farmacológico, para considerar que no se utilizaron medios al alcance para
poder determinar realmente la afección y pautar el tratamiento, y, de hecho, incluso
la perito que informa a instancia de Segurcaixa Adeslas concluye que " La
atención no es correcta en una lumbalgia en la que el día 22 en una RX no de
tórax, existían algunas alteraciones que hubieran debido aclararse, con la
técnica correcta ", si bien también indica que " la lumbalgia no
guarda relación con el motivo por el cual falleció, un carcinoma neuroendocrino
pulmonar con extensas metástasis hepáticas y ganglionares, estadio IV, que
hubiere sido similar si se hubiera realizado el diagnóstico en agosto".
Pues bien, estando
conformes las peritos sobre la relevancia del resultado de la RX de columna
lumbar y dorsal, y que habría sido adecuado a la lex artis completar el estudio
con otras técnicas , ha de considerase en efecto que se perdió la oportunidad
de diagnosticar a doña Camila la enfermedad realmente padecida, y poder
programar un tratamiento frente a la misma; cuestión distinta es la efectividad
que este tratamiento pudiera tener, o en qué medida podría haber cambiado el
curso de los hechos, pero precisamente esa incertidumbre es la que ha de
compensarse con la indemnización correspondiente a una pérdida de oportunidad.
2º) Jurisprudencia.
En sentencia de esta
Sala y Sección del TSJ de Galicia de 15 de septiembre de 2021, recurso nº
121/21, se indicaba que:
“Con arreglo a la
moderna jurisprudencia, el criterio de la "lex artis" no es el único
en que se puede fundar la antijuridicidad del daño, ya que existen otros
parámetros que asimismo pueden dar lugar a dicha apreciación, como sucede con
la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.
En dicho sentido en la
sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2012
(recurso 4598/2011) se argumentó que "La privación de expectativas
constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los
resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben
contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los
medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las
Administraciones sanitarias. A que no se produzca una "falta de
servicio" en sentido concordante de "defecto de pericia y pérdida de
actividad " (STS de 24/11/2009, RC 1592/2008)".
En el mismo sentido se
declara en la sentencia del TS de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación
2892/2011),
que la pérdida de oportunidad se configura " como una figura alternativa a
la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los
casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño
antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio", añadiendo
seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización "Sin
embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho
acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los
hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de
actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes
hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues,
una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en
cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable ".
Como se ha expuesto, la
imposible determinación de cuál es el daño en el caso examinado, y al mismo
tiempo el desconocimiento de cómo habría evolucionado el paciente en el
supuesto de haber tenido una asistencia médica más rápida, lleva a considerar
que la situación provocada comporta una privación de expectativas que, desde el
punto de vista jurídico, como se ha dicho viene calificado como pérdida de
oportunidades (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2005 y STS
de 26 de junio de 2008 )....".
3º) Conclusión.
Por tanto la valoración
de la pérdida de oportunidad que efectúa la juez de instancia, y que, de hecho,
parece aceptar la apelante, ha de ser confirmada, y debiendo considerarse que
en esa falta de actuación respecto a la información obtenida de la RX de
columna, base de la pérdida de oportunidad, incluye asimismo el daño moral que
puede estimarse de no haber podido conocer el diagnóstico real de la patología
antes del fallecimiento, y, en concreto, al no constar si fue puesto en
conocimiento de Dª Camila el resultado radiológico, se valora también el daño
de haber privado a la misma de opinar al respecto, o tomar determinadas
decisiones como solicitar una segunda opción médica.
Y todo el razonamiento
anterior ha de entenderse en la consideración de que el dolor lumbar que
presentaba doña Camila, y que, según la historia clínica, era la única
sintomatología que la misma tenía cuando fue asistida en sucesivas consultas,
sí estaba relacionado con la neoplasia pulmonar que fue causa del
fallecimiento, pues aunque es cierto que en el informe de autopsia no se hace
cita de metástasis en columna, tal y como indicó la perito Sra. Ramona, sin
embargo ha de valorarse que, como manifestó la Dra. Lorena, en el citado
informe tras la autopsia no consta que se haya estudiado el sistema
musculo-esquelético , como sin embargo sí se hizo y expresamente se indicó de
otros órganos y partes del cuerpo, y por ello, partiendo de las
declaraciones periciales que afirman que en este tipo de cáncer pueden aparecer
metástasis óseas hasta en un 25% de los pacientes, que se manifiestan en
columna vertebral, pelvis y fémur, aunque no hay prueba directa, ha de valorase
como prueba presuntiva los datos referidos para entender que esas
manifestaciones de dolor en los últimos dos meses de su vida, de los que no
constan antecedentes previos, estaban relacionados con la neoplasia pulmonar
sufrida.
4º) Cuantía de la indemnización.
Dicho lo anterior, y
para resolver la impugnación de la cuantía fijada en la sentencia de instancia
que se efectúa en el recurso de apelación, una vez que ya se ha señalado que no
hay ausencia de motivación, ha de valorarse que atendiendo especialmente al
estadio en que se encontraba el tumor de la paciente, señalándose en el informe
forense "metástasis hepáticas y ganglionares, estadio IV", y que de
hecho, no transcurrieron ni dos meses desde que Dª Camila acude por primera vez
a consulta aquejada de dolor lumbar (16 de julio de 2015) y el día de su
fallecimiento (7 de septiembre de 2015), las expectativas que la misma tenía
aunque se hubiera diagnosticado la existencia del tumor en el mes de julio eras
muy pocas, y debiendo valorarse además que, dado el tipo de estudio a realizar
para diagnosticar la patología de que se trata e iniciar un tratamiento
adecuado , tal y como se informó por la Dra. Ramona ( estudio
anatomopatológico, estudio histológico, marcadores biológicos...), se habría
requerido al menos un mes para poder dar inicio a algún tratamiento, en su
caso, pues ha de considerarse la extensión del tumor constatado, indicando la
perito que el grado de extensión de las metástasis que se ven en la autopsia,
no se hacen en un mes, y que la esperanza de vida en estos casos es del 16% a
24 meses, habiendo también pacientes que, como ésta, mueren de una embolia .
Al efecto, ha de
recordarse que se viene señalando por el Tribunal Supremo, que en el caso de la
pérdida de oportunidad el daño que se indemniza no es el material
correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre en torno a la secuencia
que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del
servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las
circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; por tanto, ha de
valorarse la pérdida de una alternativa de tratamiento, lo cual se asemeja en
cierto modo al daño moral , que es el concepto indemnizable .
Se indicaba en
sentencia nº 418/18 de 15 de marzo de 2018, del Tribunal Supremo, que:
“La pérdida de
oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación
médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud
del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño
así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el
grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto
beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste (STS de 19 de octubre de
2011, recurso de casación num. 5893/2006). Es decir, recuerda que hay dos
aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia
de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios,
modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente,
se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera
actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento
oportuno: 1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera
tenido como efecto la evitación del mal posterior. 2º. Grado o entidad del daño
ocasionado.
Habiendo exigido en la
sentencia de 25 de mayo de 2016 que la doctrina de la pérdida de oportunidad
exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general,
vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración
cuando es una ventaja simplemente hipotética.
En definitiva, la
pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de
probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un
resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo".
Teniendo en cuenta esa
doctrina jurisprudencial, en el caso presente, la cuantía de 20.000 euros que
se fija en la sentencia no puede considerarse no adecuada a las circunstancias
que concurren.
Ha de valorarse que doña Camila, desgraciadamente, fallece antes de que se
cumpliesen dos meses desde su primera asistencia con dolor lumbar, por lo que
el tumor que sufría estaba ya muy extendido y poco o nada podría hacerse para
intentar detenerlo o mejorar las expectativas de la paciente; por ello, el
grado de probabilidad de resultado beneficioso de haberse diagnosticado un mes
antes era muy bajo, y ello es lo que esencialmente ha de tenerse en cuenta en
este caso, pues incluso valorando la falta de información a la paciente del
resultado de la RX para que ella pudiera, en su caso, adoptar alguna decisión,
poco margen de maniobra tenía ante el estadio del tumor.
En consecuencia, se
considera que no hay motivo para incrementar la cuantía de 20.000 euros que se
fijan en la sentencia apelada, debiendo confirmarse la misma en este aspecto,
pero considerando que esa cantidad ha de ser tomada como indemnización de daños
y perjuicios íntegramente, y que, en consecuencia, sobre ella han de fijarse
los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación, al
tratarse de condena a cantidad dineraria, deuda de valor, que ha de ser
incrementada en la cantidad que corresponda de acuerdo con el artículo 1108 CC
y artículo 34,3º de la Ley 40/15. Asimismo, y como se solicita, procede
efectuar el desglose de la citada cantidad entre los perjudicados,
considerándose procedente la suma de 10.000 euros para el marido de la
fallecida, y 5000 euros para cada hijo.
Por otro lado, también
ha de estimarse parcialmente el recurso contencioso administrativo en cuanto al
pronunciamiento que debería haberse hecho en la instancia, por haber sido así
solicitado en el suplico de la demanda, de que de la cantidad objeto de condena
responde solidariamente con la Administración demandada, la entidad Segurcaixa
Adeslas SA de Seguros y Reaseguros.
Por tanto, el recurso
de apelación interpuesto por don Jacobo, don Jon y don Jerónimo, contra la
sentencia nº 374/21, de 7 de diciembre de 2021, del Juzgado de lo
contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, ha de ser
parcialmente estimado, conforme a lo expuesto.
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