Resulta irrelevante para determinar el carácter ganancial de la vivienda familiar el hecho de que el terreno sea privativo de uno de los cónyuges o cuando los cónyuges construyeron la casa sobre el solar propiedad de los padres de la esposa con el conocimiento y consentimiento de éstos.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, sec. 1ª, de 11 de diciembre de 2020, nº 582/2020, rec. 792/2019, determina que confirmado el carácter ganancial de la vivienda familiar resulta irrelevante el hecho de que el terreno sea privativo de uno de los cónyuges, puesto que la construcción sobre suelo ajeno no excluye la aplicación de la presunción de ganancialidad sobre la titularidad de un bien que existe en un matrimonio, cuando el conflicto se produce entre los cónyuges.

A efectos de la liquidación de gananciales, la vivienda formará parte del activo ganancial, excluido el suelo, sin perjuicio del derecho del propietario del terreno a ejercitar la opción de accesión de lo construido, previa la correspondiente indemnización, o bien proceder a la enajenación del terreno y la adquisición forzosa por el constructor.

El artículo 361 del Código Civil establece que:

"El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente".

En definitiva, la vivienda la vivienda tendrá que formar parte del haber ganancial, excluido el suelo, y así debería recogerse en la partida del activo, sin perjuicio del derecho del propietario del terreno a ejercitar la opción prevista en el art. 361 del Código Civil, partiendo siempre del dato de que el valor de lo construido no incluye el solar.

Sin embargo, habida cuenta de los resuelto en la instancia y el contenido del recurso de apelación, deberá incluirse en el activo de la sociedad de gananciales el valor de la vivienda, sin incluir el del terreno sobre el que se ha edificado.

A) Antecedentes.

Frente a la sentencia de fecha 25 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales 993/2016, en la que se fijó el activo y pasivo de ésta, se alza la parte demandada solicitando que se dicte otra conforme a sus pedimentos.

La juez a quo incluye en el activo de la sociedad de gananciales el valor que a la fecha de la disolución tuviera la vivienda conjuntamente considerada con el solar sobre el que estaba construida, descontando el valor del terreno en el momento en el que se terminó la vivienda, pronunciamiento que no es compartido por el recurrente, el cual, por un lado niega carácter ganancial a la vivienda, pero en todo caso señala que el pronunciamiento de la juez a quo vulnera el principio de rogación establecido en el artículo 218 de la Lec, en virtud de lo cual al tribunal le está vedado conceder más, ni cosa diferente de los solicitado ni alterar la causa de pedir y desde este punto de vista sostiene que la inclusión de la anterior partida en el activo vulnera lo dispuesto en el artículo 218 de la Lec. Sostiene además el recurrente que el terreno sobre el que se incluyó el inmueble pertenecía desde el año 1972 en proindiviso a esta parte y a su hermana y el inmueble pasó a ser de su propiedad exclusiva por la escritura de disolución de la comunidad otorgada en el año 2006, por lo que en el momento de la construcción de la vivienda el terreno pertenecía a persona distinta de los cónyuges, de tal manera que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 359 del CC, lo que implica que dada la ajenidad del terreno deberá estarse a la presunción del artículo 359 referido, sin que en este caso sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 1361 del CC, de tal manera que la partida deberá ser excluida del activo de la sociedad de gananciales. Subsidiariamente, y de considerarse por la sala que debe de incluirse algún derecho de reembolso por causa de la construcción litigiosa, habrá que estar a la conjunción de los artículos 359 y 1.359.2 del CC, esto es, reconocer dicho derecho de reembolso por el 50% del valor de la construcción, puesto que el 50% del terreno pertenecía a persona totalmente ajena a los aquí litigantes, debiendo también aplicarse en los justos términos lo que establece el artículo 1359.2º, sin que sea ajustado a derecho establecer momentos diferentes de valoración para la construcción y para el terreno o solar, ni incluir en ningún momento el valor del solar con el de la vivienda.

B) Resulta irrelevante para determinar el carácter ganancial de la vivienda familiar el hecho de que el terreno sea privativo de uno de los cónyuges, cuando los cónyuges construyeron la casa sobre el solar propiedad de los padres de la esposa con el conocimiento y consentimiento de éstos.

Ha quedado acreditado que la vivienda familiar se construyó en los años noventa, por lo tanto, vigente la sociedad de gananciales sobre un terreno propiedad del demandado y su hermana. En el acto de la vista el padre de la actora manifestó que fue él quien realizó la estructura de la vivienda y que como era para su hija ni siquiera cobró todos los trabajos ejecutados, sin que por otro lado se haya aportado prueba de ningún tipo relativa a que la construcción de la vivienda se ha efectuado con dinero de la madre o hermana del demandado, por lo que en estas circunstancias y como bien indica la juez a quo será de aplicación la presunción establecida en el artículo 1361 del Código Civil, presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, eso sí, no es suficiente una prueba indiciaria sino que es preciso prueba expresa y cumplida, lo que en este caso no se ha efectuado, por lo que, al constituir la vivienda cuestionada el domicilio familiar y ser construida constante la sociedad de gananciales debe de presumirse su carácter ganancial, a lo que es irrelevante el hecho de que esté construido sobre una terreno perteneciente en su momento al demandado y a su hermana, ya que a diferencia de lo indicado por la recurrente, en el caso de construcción sobre terreno ajeno, no excluye la aplicación de la presunción de ganancialidad del artículo 1.361 del Código Civil, todo lo contrario ya que cuando se produce una concurrencia de las presunciones de los artículos 359 y 1361 del Código Civil, sobre la titularidad de un bien que existe en un matrimonio debe prevalecer la establecida en el artículo 1361, pues es ley especial frente a la general del artículo 359, al menos cuando el conflicto se produzca entre los cónyuges pero no cuando la titularidad del suelo pertenece a un tercero, en cuyo caso rige la presunción regulada en el artículo 359 del CC, y aunque en este caso es cierto que en el momento de la edificación la finca sobre la que se ejecutó la obra pertenecía al demandado y a su hermana, no hay constancia alguna de que ella hubiese intervenido en la ejecución de la obra, ni siquiera ha sido alegado, es más, posteriormente la finca fue adjudicada al demandado lo que hace pensar que la otra copropietaria nada aportó a la construcción de la vivienda, de tal manera que aunque la obra se hubiese ejecutado solo con fondos del marido, sin intervención de su esposa, sí que habría que presumir que son gananciales (art 1.361 del CC), lo que determinaría el carácter ganancial del inmueble.

No podemos olvidar que la prueba practicada pone de manifiesto como ya se ha indicado que la obra fue ejecutada en gran medida por el padre de la demandante quien reconoció que le pagaba el demandado e incluso que no cobró toda la obra, y aunque el apelante negó esta afirmación, lo cierto es que tampoco ha propuesto prueba que desvirtúe lo indicado, la cual por lo demás no tendría problema alguno, bastaría para ello la aportación de facturas del pago de la obra o testificales de las personas que han participado en su ejecución lo que no ha efectuado.

C) Propiedad del terreno sobre el que se ha fabricado la vivienda por un constructor de buena fe.

Señala la apelante que en el caso de que la sala considerase que se tenga que incluir algún derecho de reembolso relativo a la vivienda familiar, habrá que estar a la conjunción de los dispuesto en los artículo 359 y 1.359 del CC, esto es, reconocer el derecho de reembolso por el 50% del valor de la construcción, puesto que el 50% del terreno pertenecía a persona ajena a los litigantes, rechazando por último que se establezcan momentos diferentes para la valoración de la construcción y del terreno, sin que tampoco se pueda incluir el valor del solar conjuntamente con el de la casa. Indica la juez a quo en la sentencia que la partida del activo estará formada por el valor que a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales tuviera la vivienda conjuntamente considerada con el solar sobre el que está construida, descontando el valor del terreno en el momento en que se terminó la vivienda.

El recurso debe de ser estimado parcialmente.

Aunque no puede admitirse como sostiene la recurrente que la partida deberá incluir solamente el 50% del valor de la vivienda toda vez que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que la hermana del demandado haya intervenido en costear la edificación, todo lo contrario, la prueba practicada pone de manifiesto que fue sufragada con patrimonio ganancial, tiene razón la recurrente cuando indica que en la valoración no pueden establecerse momentos diferentes para la valoración del inmueble y el terreno, sin que el valor de éste se pueda incluir junto con el de la vivienda.

Determinado el origen del dinero con el que se pagó la vivienda, como ya hemos indicado, se trata de una construcción situada en una finca actualmente propiedad del demandado, y a la fecha de la construcción propiedad de éste y su hermana por lo tanto sería de aplicación el supuesto previsto en el art. 361 del Código Civil, conforme al cual "el dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente ".

El legislador, al referirse a un "constructor de buena fe", está pensando en un poseedor que construye confiando en que el gasto de la inversión va a revertir en beneficio propio, pues cuenta - legítimamente- con la estabilidad de su situación posesoria respecto del inmueble, motivo por el que lo protege del propietario que reivindica e interrumpe con brusquedad esa confianza, frustrando su inversión.

La jurisprudencia viene entendiendo que hay buena fe cuando concurre el consentimiento del dueño del terreno o " cuando se construye con la aquiescencia y beneplácito del dueño del terreno " (STS de 15 de febrero de 1999), como sucede en el supuesto enjuiciado, en el que los cónyuges construyeron la casa sobre el solar propiedad de los padres de la esposa con el conocimiento y consentimiento de éstos.

En la doctrina se enfrentan dos posiciones consolidadas sobre el modo de producirse la atribución del derecho de propiedad. Mientras algunos defienden que la adquisición de la propiedad debe considerarse automática desde que se produce la incorporación fáctica, otros sostienen que la adquisición está condicionada al pago de la compensación exigida por el precepto.

Sin embargo, la jurisprudencia exige de forma unánime el pago de la indemnización para que pueda considerarse transmitida la propiedad sobre lo accedido. Así, entre otras, la STS de 24 de enero de 1996 señala que, en virtud del art. 361 CC, "el dueño del terreno ostenta un derecho potestativo o de configuración jurídica para decidir mediante un acto de su voluntad la situación final del fundo, optando bien por aplicar el principio de accesión, haciendo suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización ordenada en los artículos 453 y 454, o decidirse por la enajenación del suelo y su adquisición por el constructor, en el bien entendido que esta segunda hipótesis entraña una compraventa unilateralmente forzosa, en cuanto que voluntaria para el vendedor y necesaria para el comprador, de manera que en tal caso, (...) la adquisición dimanada de un acto del propietario del suelo, traducido en la compra obligada y consiguiente transmisión operada por el título que la venta comporta y el modo reflejado en la tradición " (véanse en el mismo sentido las Sentencias del TS de 27 de octubre de 1986, 31 de diciembre de 1987 y 15 de febrero de 1999 ).

D) Conclusión.

Realmente, nos hallamos ante una situación de dominio separado, en el que ni uno ni otro disfrutan de una posición jurídica de titularidad plena (Sentencias del TS de 19 de julio y 26 de octubre de 1999). Se trata de un derecho expectante que, en principio, depende de la opción por la que se incline el titular del suelo, y, si éste no lo hiciera, podrá materializarse a través de la oportuna acción judicial.

En definitiva, de conformidad con lo expuesto sería la vivienda la que tendría que formar parte del haber ganancial, excluido el suelo, y así debería recogerse en la partida del activo, sin perjuicio del derecho del propietario del terreno a ejercitar la opción prevista en el art. 361 CC, partiendo siempre del dato de que el valor de lo construido no incluye el solar, sin embargo, habida cuenta de los resuelto en la instancia y el contenido del recurso de apelación, deberá incluirse en el activo de la sociedad de gananciales el valor de la vivienda, sin incluir el del terreno sobre el que se ha edificado.

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