La existencia de normas distintas para regular el Régimen General de la Seguridad Social y el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de un abogado no supone una discriminación ni vulnera el principio de igualdad.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, de 21 de noviembre de 2022, rec. 117/2022, declara que la existencia de normas distintas para regular el Régimen General de la Seguridad Social y el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de un abogado no supone una discriminación ni vulnera el principio de igualdad.

Por lo que la base reguladora de la pensión de jubilación para un abogado dado de alta en el RETA en 2004, se calculará conforme al artículo 209.1 de la LGSS:

"La base reguladora de la pensión de jubilación será el cociente que resulte de dividir por trescientos cincuenta, las bases de cotización del interesado durante los trescientos meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante,....".

Pues la doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación, cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Aunque fuera la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, la que ya permitió desde ese momento la afiliación al RETA de los abogados colegiados incluidos en la Mutualidad General de la Abogacía.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene sosteniendo que la existencia de normas diversas para los distintos Regímenes de la Seguridad Social no es discriminatoria ni atenta al principio de igualdad.

A) La teoría del paréntesis", en relación con las cotizaciones que deben considerarse a efectos de establecer la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida.

1º) El primero de los motivos del recurso lo articula el recurrente, sin impugnación por las entidades gestoras, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que se ha dejado de aplicar en la sentencia de instancia la jurisprudencia del Tribunal Supremo por la que se ha venido configurando la denominada "teoría del paréntesis", en relación con las cotizaciones que deben considerarse a efectos de establecer la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida.

El recurrente coincide con la sentencia impugnada en que la litis se reduce a una cuestión de derecho, al no existir controversia entre las partes sobre los hechos que son sustancialmente los reconocidos en el relato de los declarados probados.

Le reprocha a la sentencia de instancia que haya entendido que su pretensión va encaminada a que se aplique el cómputo recíproco de cotizaciones por el tiempo de cotización realizado en la Mutualidad General de la Abogacía, cuando eso no lo ha solicitado en ningún momento, ya que reconoce que tal cómputo recíproco no es posible al no tener dichas cotizaciones el carácter de cotizaciones realizadas al sistema de Seguridad Social.

Lo que solicita en la demanda es que se aplique la teoría del paréntesis elaborada en múltiples sentencias del Tribunal Supremo. Trae a colación en concreto la sentencia del TS de 30 de octubre de 2018 (Rec. 3877/16) en la que -escribe- se viene a reconocer que no deben ser considerados los periodos de tiempo en los que no fue posible realizar cotizaciones como consecuencia de una situación no imputable al trabajador.

En este caso alega la existencia de una imposibilidad legal para poder realizar tales cotizaciones en el año 1989 cuando inició su actividad profesional como abogado, al estar obligatoriamente integrado en la Mutualidad de la Abogacía, y desde el año 1995 tampoco era posible el alta, ya que ello exigía la renuncia a la permanencia en dicha Mutualidad, con pérdida de todos los derechos consolidados y cotizaciones realizadas, al no haberse integrado dicha Mutualidad en la Seguridad Social.

La normativa que lo impedía, explicada extensamente en la sentencia impugnada y que no reiteraremos aquí, permaneció vigente hasta que fue derogada por la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, permitiéndose ya desde ese momento la afiliación al RETA de los colegiados incluidos en la Mutualidad General de la Abogacía.

Como consecuencia de ello formalizó su alta en el RETA, con efectos de 1 de septiembre de 2004, permaneciendo en alta y cotizando desde la indicada fecha hasta el momento de su jubilación en octubre de 2020. En consecuencia, sigue razonando el recurrente, se ha producido un período desde el 15 de mayo de 1989, en que comenzó su actividad como abogado hasta el 1 de septiembre de 2004, fecha en que causó alta en el RETA, en el que a pesar de estar desarrollando su actividad como abogado era imposible y no se admitía por la Seguridad Social el alta en dicho Régimen, al estar incluido de forma obligatoria en la Mutualidad General de la Abogacía.

Concluye el recurrente aduciendo que la existencia de este período de imposibilidad material de cotizar al RETA debe llevar en aplicación de la denominada teoría del paréntesis creada jurisprudencialmente, a eliminar del cómputo de cotizaciones las correspondientes al citado periodo.

Lo que pretende, en definitiva, el recurrente es que se cambie la forma de cálculo de la base reguladora de la prestación económica de jubilación eliminando el periodo antes indicado desde que comenzó su actividad profesional como abogado en mayo de 1989 (en el hecho probado cuarto consta como fecha de incorporación a la Mutualidad General de Previsión de la Abogacía el 30 de noviembre de 1979) hasta que causó alta en el RETA el 1 de septiembre de 2004.

2º) La sentencia del Tribunal Supremo que invoca el recurrente no regula un supuesto similar. En ella se trataba no del cálculo de la base reguladora sino de completar la carencia específica de una persona privada de libertad entre los años 1992 y 2012, respecto de la que no consta que se cumpliesen las expectativas constitucionales a través del ofrecimiento de un trabajo, por lo que se considera como tiempo neutro a efectos de la aplicación de la teoría del paréntesis para tener por acreditada la carencia específica.

No es este el caso del recurrente ya que no se discute que acredite la carencia específica para acceder a la pensión de jubilación, sino que lo que pretende es que se incremente la base reguladora de la prestación económica. En estos casos el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 16 de septiembre de 2004, Rec. 2465/03), ha dicho: "...de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de la Sala, (sentencia del Pleno de la misma de 1 de octubre del 2001 ), [que] la doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación, con base en que el interesado se haya encontrado en situación de paro involuntario, ni tampoco cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación.

Por tanto, la teoría del paréntesis no resulta aplicable al presente supuesto en los términos que pretende el recurrente, de modo que este primer motivo del recurso resulta desestimado.

B) No existe discriminación a un abogado por no haber podido cotizar en el RETA con anterioridad a 2004, pues la existencia de normas diversas para los distintos Regímenes de la Seguridad Social no es discriminatoria ni atenta al principio de igualdad.

1º) El segundo motivo del recurso lo encabeza el recurrente con la referencia a la infracción de la aplicación analógica del artículo 209 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al considerar que la exclusión de dicha aplicación que se hace en el artículo 318 de la misma norma es contraria a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española.

El recurrente considera que existe una clara discriminación en el artículo 318 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al excluir la aplicación del sistema de integración de lagunas a las personas incluidas en el RETA, sin que exista ninguna razón que justifique tal discriminación cuando se producen como en este caso condiciones derivadas de la propia normativa vigente en el momento de aplicación que impiden realizar cotizaciones aun queriendo hacerse y aun cuando se dan los requisitos de realización de una actividad por cuenta propia. En consecuencia, solicita que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución Española se proceda por la Sala a formular una cuestión de inconstitucionalidad contra la exclusión que realiza el artículo 318.d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de aplicación a las normas de jubilación establecidas en la letra b) del apartado 1 del artículo 209 de la misma norma, por ser una exclusión discriminatoria y contraria al artículo 14 de la Constitución Española.

2º) Esta solicitud del recurrente no va a aceptarla la Sala porque desde hace mucho tiempo la Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene sosteniendo que la existencia de normas diversas para los distintos Regímenes de la Seguridad Social no es discriminatoria ni atenta al principio de igualdad.

Así, en la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 12 de junio de 1992 (Rec. 1869/1991) se dice:

"Al respecto, es de significar que la violación del principio constitucional de igualdad exige una identidad en las situaciones tratadas, normativamente, de modo diferente, con manifiesta discriminación de una en relación con la otra. Esta identidad no es predicable de la relación jurídica de protección social que vincula al trabajador autónomo con la Seguridad Social respecto a la que, con esta última Institución pública, vincula a los trabajadores por cuenta ajena. La propia configuración de la actividad laboral determinante, en uno y otro caso, de la afiliación al sistema de Seguridad Social pública, marca una manifiesta diferenciación, por más que, en ambos casos, se busque una similar cobertura de riesgo. La peculiaridad del trabajo autónomo, la mayor libertad que genera en orden a la efectividad de su realización y el hecho de asumir, en su integridad, el trabajador la financiación de la cuota contributiva del aseguramiento forzoso, son circunstancias que cualifican, distinguiéndola de la de los trabajadores por cuenta ajena, la situación de quienes trabajan de modo independiente o autónomo, hasta el punto de originar el establecimiento de un propio régimen especial de Seguridad Social, separado y distinto, del que corresponde al resto de trabajadores. Por estas razones, no cabe invocar con éxito la trasgresión del principio de igualdad, por la no aplicación al régimen especial de trabajadores autónomos de una determinada disposición normativa prevista dentro del régimen general de Seguridad Social, en función de las características de la relación laboral protegida a través del mismo. Y es de señalar que, tal afirmación, sigue siendo válida, aun dentro de la orientación unificadora de los distintos regímenes de Seguridad Social, en tanto, éstos, mantengan su propia entidad o autonomía".

En el mismo sentido, la sentencia posterior del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 (4634/96), en la que el Alto Tribunal se expresa en los siguientes términos:

"La existencia de normas diversas para los distintos regímenes de la Seguridad Social ni constituye un supuesto de discriminación, ni es contraria al principio de igualdad, porque la existencia de esas diferencias es una consecuencia de la organización pluralista profesional de la cobertura que atiende a las características de cada grupo - financieras, contributivas, profesionales y de actividad- dentro de opciones generales de articulación, que no pueden ser objeto de una comparación aislada."

3º) A la vista de esta jurisprudencia entiende la Sala que no está justificado el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad tal como la pide la recurrente por cuanto, como nos enseña la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, la existencia de normas distintas para regular el Régimen General de la Seguridad Social y el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos no supone una discriminación ni vulnera el principio de igualdad.

En cuanto al fondo de la controversia, esto es, la integración de la base reguladora con las bases mínimas, el artículo 209 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al regular la base reguladora de la pensión de jubilación dispone en el párrafo primero del apartado 1.b) que si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

A su vez, el artículo 318 cuando regula las normas aplicables a las prestaciones del RETA establece que será de aplicación: [...] d) en materia de jubilación, lo dispuesto en los artículos 205; 206 y 206 bis; 208; 209, excepto la letra b) del apartado 1; 210; 213 y 214 y la disposición transitoria trigésima cuarta.

No ha lugar, por tanto, a calcular la base reguladora de la prestación económica de jubilación del modo que solicita el abogado recurrente dados los términos contundentes del artículo 318 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuya aplicación, por lo antes dicho, no vulnera el principio de igualdad.

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