La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 14 de
diciembre de 2022, nº 1650/2022, rec. 1740/2021, fija como doctrina
que, como regla general, la normativa farmacéutica debe interpretarse con un
criterio flexible y pro apertura en casos dudosos, con objeto de que se preste
a la población un mejor servicio público farmacéutico.
Para que proceda la
apertura de una nueva farmacia que atienda a un mínimo de habitantes deben
cumplirse tres requisitos de homogeneidad de núcleo, distancia y número de
habitantes. Con carácter general, es también jurisprudencia que para computar
el incremento de habitantes -requerido para la autorización de una nueva
oficina de farmacia- como cifra inicial a partir de la que se produce el
incremento computable, hay que atender a la que resulta del censo
correspondiente al año en que se hubiera producido la apertura al público de la
última oficina de farmacia.
Por tanto, autorizada
la instalación de una farmacia con base en un determinado incremento de
población, una solicitud posterior no podrá apoyarse en un aumento de población
que ya ha sido tenido en cuenta anteriormente; además cuando los habitantes o
el incremento de población en un periodo han sido computados a los efectos de
apertura de farmacias, no se puede más tarde, ni para otro supuesto similar,
computar, la misma población.
Pues para evitar un
doble cómputo y solapamiento de prestaciones, deben excluirse los habitantes ya
computados para la apertura de las oficinas de farmacia ya existentes, por lo
que cabe una nueva oficina de farmacia donde ya con las dos abiertas la
cobertura es adecuada y suficiente.
A) Antecedentes.
1. El ahora recurrente
impugnó el Decreto 127/2017, de 23 de noviembre, por el que se aprueba el mapa
farmacéutico de Galicia, se planifica la autorización de nuevas oficinas de
farmacia y se fija la delimitación territorial para su ubicación (en adelante,
el Decreto). Tal disposición se dictó "en cumplimiento de lo dispuesto en
la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, y en el Decreto
146/2001, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y
transmisión de oficinas de farmacia" (artículo 1).
2. Debe significarse
que el recurso jurisdiccional fue inicialmente promovido por don Camilo y doña
Virginia, cotitulares de la oficina de farmacia PO-377-F, de la parroquia de
Darbo, ubicada en el municipio y zona farmacéutica de Cangas. Posteriormente se
produce la sucesión procesal a favor del nuevo demandante y ahora recurrente
don Victor Manuel.
3. Según su anexo I, la
zona farmacéutica de Cangas es semiurbana y en ella la parroquia de Darbo
cuenta con 7511 habitantes que suponen el 28,25% de la población de la zona
(anexo III). En Darbo ya existían antes del Decreto 127/2017 dosoficinas de farmacia,
la PO-377-F -regentada por el hoy recurrente- y la PO-401-F y la norma
impugnada prevé una más conforme al siguiente criterio: "Ratio
habitantes/farmacia >25 % que en parroquias sin farmacia".
4. En la demanda se
alegaron varias razones para impugnar el Decreto que fueron desestimadas por la
sentencia, de ellas ahora interesan dos:
1º Como motivo de
nulidad de pleno Derecho, se invocó la infracción del artículo 131.1 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015). Tal precepto prevé que,
en el procedimiento de elaboración de una disposición general, a través del
portal web se hará una consulta pública para recabar la opinión de los sujetos
y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la
futura norma, consulta que versará sobre las cuestiones que relaciona; este
trámite previo no puede confundirse con el de participación ciudadana, que ya
se realiza sobre un anteproyecto de texto articulado.
2º La segunda razón del
demandante es que el Decreto 127/2017 llevaría a un doble cómputo de la
población para justificar la previsión de nuevas oficinas de farmacia, pues
allí se prevé situar una nueva oficina de farmacia en parroquias que ya cuentan
con ellas y esto ocurrirá cuando la proporción de habitantes por oficina,
incluida la nueva, supere en un 25% la población existente en la parroquia de
mayor población que no la tenga. Pues bien, en la zona farmacéutica de Cangas
-que comprende la parroquia de Darbo- todas las parroquias tienen farmacia.
5. La sentencia
impugnada rechazó ambos motivos de impugnación por estas razones:
1º En cuanto a la
omisión del trámite de consulta pública la Sala de instancia se remite a un
precedente suyo, la sentencia 374/2020, de 1 de julio (recurso
contencioso-administrativo 4051/2018) y admite que se obvió ese trámite cuyo
fin es lograr la participación ciudadana recabando su opinión antes de iniciar
el procedimiento de elaboración del texto articulado; ahora bien, su finalidad
se cumplió pues elaborado ese texto, se sometió a la audiencia de la ciudadanía
y de las entidades que se consideraron más significativas, alegaciones que unas
se estimaron y otras no.
2º En cuanto a la
segunda cuestión, tras glosar extensamente la demanda y la contestación, zanja
tal cuestión litigiosa remitiéndose a ese precedente ya citado, en el que se
desestimó la demanda por basarse en "una interpretación eminentemente
subjetiva a favor de los intereses de los demandantes", cuando lo que se
ventilaba era si la planificación de la zona farmacéutica -en ese caso de
Narón- se ajusta al artículo 18.4.a) de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de
Ordenación Farmacéutica de Galicia, y al artículo 4 del Decreto 147/2001, de 7
de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de
oficinas de farmacia , más arriba transcritos.
B) Cuestión de interés
casacional y alegaciones de las partes.
1. Como se ha expuesto
en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia, la cuestión de interés
casacional es doble y aborda las dos cuestiones sobre las que se pronuncia la
sentencia impugnada:
si la omisión de la consulta previa del artículo 133.1, primer inciso, de la
Ley 39/2015, es causa de nulidad de la disposición impugnada; y, en segundo
lugar, si para la apertura de nuevas oficinas de farmacia la población tenida
en cuenta en virtud el artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de
abril, puede servir para futuras autorizaciones.
2. Frente a la
sentencia impugnada la parte recurrente sostiene, en síntesis, esto:
1º Se ha infringido el
artículo 133.1 de la Ley 39/2015 en relación con el artículo 105 de la
Constitución, pues el Decreto 127/2017 no es organizativo sino dirigido a la
ciudadanía y a los farmacéuticos para lo que expone la relevancia
constitucional de la prestación farmacéutica (artículos 43.1 y 2 de la
Constitución). El trámite de consulta pública no puede obviarse con otros
trámites de acceso más restringido en el que intervienen asociaciones o
colegios profesionales que no representan ni a los usuarios del servicio ni a
los intereses profesionales de todos los farmacéuticos.
2º Se ha infringido el
artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 al preverse para la parroquia de
Darbo una tercera oficina de farmacia, pero la población empleada para el
cómputo forma parte del núcleo de población que ya se tuvo presente para
autorizar la apertura de dos oficinas de farmacia , la PO-377-F -del
recurrente- y la PO-401, por lo que no se ha observado la jurisprudencia de
esta Sala cuyo fin es evitar el sobredimensionamiento del servicio en
determinadas zonas y la inviabilidad económica de las oficinas de farmacia.
Según esa jurisprudencia para evitar un doble cómputo y solapamiento de
prestaciones, deben excluirse los habitantes ya computados para la apertura de
las oficinas de farmacia ya existentes, luego no cabe prever una nueva oficina
de farmacia donde ya con las dos abiertas la cobertura es adecuada y
suficiente.
3. En su escrito de
oposición la Administración recurrida alega lo siguiente, expuesto también, en
síntesis:
1º Respecto de la
infracción del artículo 133.1 de la Ley 39/2015 expone que el procedimiento de
elaboración del anteproyecto de lo que luego fue el Decreto se inició el 27 de
abril de 2017 y no era técnicamente posible realizar la consulta pública ex
artículo 133.1 de la Ley 39/2015, pues hasta las instrucciones aprobadas por el
Acuerdo del Consejo de la Junta de Galicia de 27 de abril de 2017 no estaban
disponibles los medios tecnológicos y digitales para tales consultas mediante
el Portal de Transparencia y Gobierno Abierto de la Xunta de Galicia. Además,
concurría la excepción del artículo 133.4 de la Ley 39/2015 pues la norma
impugnada no es una regulación global o general -en este caso de ordenación
farmacéutica -, sino parcial, lo que diferencia el caso de autos de los
resueltos por las sentencias que cita la recurrente, a lo que añade que hubo
trámite de audiencia a los interesados.
2º En cuanto a la
infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, la jurisprudencia
sobre el cómputo poblacional sigue vigente y en puridad no es preciso
reiterarla y en este caso concurren unas circunstancias que justifican el
Decreto: la población actual alcanza casi los 6000 habitantes, las dos oficinas
de farmacias existentes se trasladaron voluntariamente y se aproximaron al
casco urbano de Cangas; la parroquia de Darbo es la más poblada de Cangas, con
una ratio de 2505 habitantes por farmacia abierta tras la nueva oficina, la más
alta de todas las parroquias existentes y representa el 28,25% del total de
empadronados del municipio; añade que la viabilidad económica de todas las
farmacias está garantizada, luego con la tercera oficina se prestará un mejor
servicio. Además, el Decreto 127/2017 cumple con los criterios de delimitación
territorial y planificación de la normativa autonómica [cfr artículo 18.4.b) de
la Ley gallega 5/1999 y artículo 4 del Decreto 147/2001.
C) Doctrina del
Tribunal Supremo.
1. La Comunidad
Autónoma de Galicia es competente para el desarrollo y ejecución de la
legislación estatal en materia de ordenación farmacéutica (cfr. artículo 28.2 y
33 del Estatuto de Autonomía); en particular, ha ejercido tal competencia al
amparo del artículo 2 de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, de Regulación
de Servicios de las Oficinas de Farmacia. Cuál sea el instrumento jurídico para
ello -acto o disposición general u otro, de consejero o del gobierno
autonómico- es cuestión que queda a la determinación de esa Administración
territorial. Por tanto, de optar por una disposición general le serán
aplicables las reglas procedimentales del artículo 133.1 y 4 párrafo primero de
la Ley 39/2015.
2. Respecto de la
omisión del trámite de consulta pública, nada cambia tras la sentencia 55/2018 del
Tribunal Constitucional al salvar del artículo 133 la constitucionalidad del
primer inciso del apartado 1 y el párrafo primero del apartado 4, en los que se
regula lo ahora cuestionado.
Dicho esto, la
jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo
puede resumirse en estos términos:
1º Partimos de que se
trata de la elaboración de normas que una vez aprobadas integran el
ordenamiento jurídico, luego tienen eficacia general y vigencia indefinida, lo
que explica que las ilegalidades reglamentarias tanto sustantivas como
procedimentales sean causa de nulidad de pleno Derecho (artículo 47.2 de la Ley
39/2015).
2º El procedimiento de
elaboración de disposiciones generales garantiza la oportunidad, acierto y
legalidad de la norma que se elabora. La especialidad de este procedimiento,
aparte de sus diferencias estructurales respecto del procedimiento que finaliza
con una resolución, lleva a modular el alcance de exigencias ordinarias como
pueden ser, por ejemplo, la motivación, la idea de indefensión o el alcance de
la discrecionalidad administrativa. Más intensa es, en cambio, la exigencia en
este procedimiento de principios como el de transparencia, seguridad,
eficiencia o la exigencia de principios propios como es el de buena regulación
(cf. artículo 129 Ley 39/2015).
3º En lo que ahora
interesa, se trata de un procedimiento administrativo especial en el que la
idea de administración participativa es más intensa y para garantizar los
objetivos antes expuestos la Ley 39/2015 regula diversos momentos en los que se
recaba el parecer ciudadano, en general o a través de organizaciones
representativas, más entidades afectadas y Administraciones; además se recaban
aquellos informes preceptivos que lo sean con carácter general o por exigirlos
normas sectoriales.
4º A estos efectos el
procedimiento de elaboración de disposiciones generales comienza con un trámite
de consulta pública. No hay aún texto articulado, se anuncia en el portal web
del departamento promotor y su fin es que los potencialmente afectados por la
futura norma y las organizaciones más representativas opinen sobre la necesidad
de la norma, sus objetivos, problemas que se pretenden solucionar, etc. Si se
decide elaborar la disposición general, se redacta una memoria de análisis de
impacto normativo y un proyecto de texto articulado que es el sometido a
audiencia.
5º A efectos del
artículo 105 de la Constitución esas dos fases se configuran como trámites
participativos diferentes. La exigencia de ambos trámites es la regla general y
su excepción se regula en los casos previstos en el artículo 133.4 de la Ley
39/2015, cuyo párrafo primero es el que hoy sólo tiene carácter básico tras la
declaración de inconstitucionalidad del párrafo segundo por la sentencia del
Tribunal Constitucional 55/2018.
6º De esta manera cabe
exceptuar esos trámites cuando se trate de "normas presupuestarias u
organizativas" o "cuando concurran razones graves de interés público
que lo justifiquen", supuestos que deben interpretarse restrictivamente.
7º Sin perjuicio de la
relevancia de la infracción de esos trámites del procedimiento, nuestra
jurisprudencia sostiene una interpretación funcional y teleológica de las
garantías procedimentales: se trata de no caer en el formalismo y atender más a
la finalidad a la que responden las reglas procedimentales, de ahí que ante su
eventual infracción se valoren las especialidades de la disposición general de
que se trate (vgr. sentencia de la Sección Cuarta, de 13 de septiembre de 1996,
recurso de casación 7198/1991).
3. En cuanto a la
interpretación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1878, tenemos lo siguiente, tal precepto prevé que
el número total de oficinas de farmacia en cada municipio no podrá exceder de
una por cada cuatro mil habitantes, salvo cuando concurran -en este caso- la
siguiente circunstancia que exceptúa tal regla general: "cuando la que se
pretenda instalar vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil
habitantes ".
Pues bien, la
jurisprudencia que esta Sala viene manteniendo es la siguiente:
1º Como regla general, la normativa farmacéutica debe interpretarse con un criterio flexible y pro apertura en casos dudosos, con objeto de que se preste a la población un mejor servicio público farmacéutico.
2º Que para que proceda la apertura de una nueva farmacia por el supuesto del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 deben cumplirse tres requisitos de homogeneidad de núcleo, distancia y número de habitantes.
3º Con carácter general, es también jurisprudencia que para computar el incremento de habitantes -requerido para la autorización de una nueva oficina de farmacia - como cifra inicial a partir de la que se produce el incremento computable, hay que atender a la que resulta del censo correspondiente al año en que se hubiera producido la apertura al público de la última oficina de farmacia.
4º Por tanto, autorizada la instalación de una farmacia con base en un determinado incremento de población, una solicitud posterior no podrá apoyarse en un aumento de población que ya ha sido tenido en cuenta anteriormente; además cuando los habitantes o el incremento de población en un periodo han sido computados a los efectos de apertura de farmacias, no se puede más tarde, ni para otro supuesto similar, computar, la misma población.
D) Conclusión.
1. Respecto de la
infracción del artículo 133.1 y 4 párrafo primero de la Ley 39/2015, se
desestima el recurso por las siguientes razones:
1º El momento del
procedimiento de elaboración del Decreto 127/2017 fue el 27 de abril de 2017,
momento en el que ya llevaba en vigor casi siete meses la Ley 39/2015, luego
era exigible la aplicación por entero de su artículo 133 y no será sino hasta
la sentencia 58/2018, de 24 de mayo, cuando se declara la inconstitucionalidad
-en lo que ahora interesa- del párrafo segundo del apartado 4 del artículo 133.
2º Posteriormente, la
Ley gallega 3/2018, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas,
reformará el artículo 41 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización
y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico
de Galicia, para que en desarrollo de la norma básica, prevea que se exceptúe
el trámite de consulta pública cuando se trate de normas presupuestarias u
organizativas, cuando concurran razones graves de interés público que lo
justifiquen, cuando no tuviera impacto significativo en la actividad económica,
no impusiera obligaciones relevantes a los destinatarios o regulase aspectos
parciales de una materia.
3º El Decreto 127/2017
se dicta sustituyendo -lo deroga- el Decreto 278/2002, de 12 de septiembre, y
se hace tal derogación porque, según su preámbulo, "parece necesaria en el
momento presente" la sustitución de ese mapa farmacéutico por uno nuevo
debido a que " tanto el marco normativo como las circunstancias que es
necesario tener en cuenta para garantizar una atención farmacéutica adecuada en
nuestra comunidad autónoma (entre otras, los datos del padrón municipal o los
distintos centros sanitarios de las respectivas zonas), han mudado
significativamente desde entonces ".
4º Ciertamente se
omitió la consulta previa en un momento en que era exigible ex artículo 133.1 y
4 de la Ley 39/2015, sin que sea excusa que no se hubiera puesto en
funcionamiento el Portal de Transparencia y Gobierno Abierto; tampoco era
excusa que la materia regulada exime de esa consulta pública a tenor de las
excepciones que prevé del artículo 133.4 de la Ley 39/2015, ni puede aplicarse
retroactivamente la nueva redacción del artículo 41 de la Ley 16/2010, vigente
desde el 1 de enero de 2019, referidos a las normas que regulan "aspectos
parciales de una materia".
5º Ahora bien, esta
omisión procedimental, aun siendo una irregularidad, no tiene el alcance
anulatorio que pretende deducir el recurrente pues la consulta pública se
habría centrado en oír sobre la finalidad de la iniciativa reglamentaria y esa
finalidad es la expuesta en el anterior punto 3º, finalidad que no es atacada
por el ahora recurrente.
6º Cosa distinta será que
haya desacuerdo sobre la novedad que implica respecto del Decreto 278/2002 en
cuanto que prevé la creación de una nueva oficina en Darbo y que perjudica a la
que regenta el recurrente, abierta conforme al artículo 3.1.b) del Real Decreto
909/1978. Pues bien, tal concreción no es propia de la consulta previa centrada
en la conveniencia de acometer la iniciativa reglamentaria, y esa concreción es
la que ya se hace en el proyecto de texto articulado y ese sí es el que se
somete a trámite de audiencia y sobre el que -en este caso- los entonces
titulares de la oficina del hoy recurrente y entonces demandantes, alegaron el
14 de junio de 2017 lo que estimaron pertinente.
7º Finalmente, no ataca
las razones que ofrece la sentencia sobre la motivación de la necesidad del
nuevo Decreto (cfr. su Fundamento de Derecho Tercero), pues centró ya su
escrito de preparación tan sólo en las dos infracciones objeto de este recurso.
2. También se desestima
el recurso de casación respecto de la infracción del artículo 3.1.b) del Real
Decreto 909/1978 por las siguientes razones:
1º El objeto de esta
casación es la sentencia impugnada y en casación se limita a reproducir las
razones que expuso en la demanda, razones que se basan no tanto en la interpretación
jurisprudencial del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, sino en razones
de hecho que concreta en unos cálculos que no son abordados por la sentencia.
2º Además, no ataca las
razones de la Administración -y que hace suyas la sentencia-, en especial las
circunstancias específicas a las que alude, como tampoco razona sobre la
interpretación que se hace de la normativa autonómica y, en su caso, si es que
entra en contradicción con la estatal. Y como se ha dicho respecto de la
anterior infracción, al centrarse el escrito de preparación en las dos
infracciones objeto de este recurso no ataca ni las razones por las que se
dictó el Decreto -tal y como se ha expuesto ya- ni por el empleo del censo de
población.
3º Finalmente se limita
a repetir la jurisprudencia de esta Sala extrayendo unas frases generales que
coinciden con lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.3 y lo
hace incluso alterando alguna cita, como ocurre con la sentencia de esta Sala y
Sección de 8 de abril de 2003 (recurso de casación 884/1999), a la que atribuye
un razonamiento que no es sino el resumen de lo alegado por la Administración
allí recurrente.
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