No es admisible la adopción de acuerdos en una Comunidad de Propietarios que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 13 de enero de 2021 2021, nº 2/2021, rec. 5143/2017, afirma que a fin de acreditar la condición de moroso de un comunero que le privaría de su derecho al voto y hacer el cómputo de votos a los efectos de las mayorías exigidas legalmente, ha de tenerse en cuenta cualquier pago o consignación judicial efectuado por el comunero para saber si adeuda algo en el momento de adoptarse el acuerdo.

Resulta contrario a derecho que se cambie el sistema electivo del presidente de una comunidad cuando no se ha expresado en el orden del día cuál iba a ser la propuesta a debatir, pues deben consignarse con claridad todos los asuntos a tratar en la Junta para que puedan llegar a conocimiento de los interesados.

No es admisible la adopción de acuerdos en la Junta de una Comunidad de Propietarios que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios, pues se acordó someter a elección el cargo de presidente, sin que previamente se advirtiese a los comuneros en el orden del día, que se iba a dejar sin efecto el sistema rotatorio, que vino rigiendo desde 2011 hasta 2016.

A) Antecedentes.

Por la Comunidad de Propietarios de la Calle Torres, nº 10 de Gandía se formuló demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de las zonas Comunes del Complejo, de Gandía solicitando la nulidad de dos acuerdos de la junta de 8 de abril de 2016, los número 3.º y 4.º., en el caso del primer acuerdo, porque consideraba que la llamada Fase I en el momento de la junta era deudora en la cantidad de 5.677,08 euros, cuyo origen se remontaba a liquidaciones de cuentas aprobadas en las juntas de los años 2011 y 2012, con relación a un criterio, que aunque la Fase III mostró su disconformidad, no lo impugnó. Y porque con el acuerdo se perjudicaba a la llamada Fase III, porque al considerar a la Fase I al corriente de los pagos, su voto unido al de la Fase II, perjudica a la Fase III.

La parte demandada se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia de 27 de enero de 2017 estimó parcialmente la demanda y declaró nulo solo el acuerdo 4.º.

Recurrieron en apelación ambas partes.

La sentencia de segunda instancia de 24 de octubre de 2017 consideró que no se trata de un acuerdo de reparto de gastos, sino de un mero acuerdo en relación con la facultad de poder o no ejercitar el voto la Fase I al entender la Fase II que aquella no estaba al corriente de pago. Dijo que, aunque los obligados al pago sean los propietarios de cada una de las viviendas que integran las distintas fases, la forma de organizarse es y ha sido por fases, cada una de las cuales está representada por su respectivo presidente, y cada una organiza su propio presupuesto y sus gastos, de manera que en caso de mora no es preciso reclamar a cada propietario, sino que podrá reclamarse a la comunidad respectiva. De esta forma quien representa a la Comunidad es su presidente, y si esta comunidad, en este caso la de la Fase I no está al corriente de pago, su presidente ha de ser privado del derecho al voto conforme el art 15 LPH. Dijo que no está al corriente de pago porque adeudaba 5.677,08 euros correspondientes a los ejercicios 2011 y 2012, cuyas cuentas fueron aprobadas y no impugnadas.

Sobre el acuerdo 4.º el orden del día no era expresivo de cuál era la propuesta a debatir, y no se alcanzó la mayoría necesaria, ya que al votar en contra la Fase II y estar privada de voto la Fase I el voto de la Fase II no era suficiente para alcanzar la mayoría, por lo que el recurso de la actora ha de ser estimado, y desestimado el de la demandada, por lo que procede declarar la nulidad de los acuerdos 3.º y 4.º del orden del día.

Por la parte demandada se solicitó aclaración de la sentencia sobre el hecho de constar documentalmente consignada la cantidad de 5.677,08 euros.

Por auto de fecha 10 de noviembre de 2017 se acuerda no haber lugar a la aclaración. Se motiva en el fundamento de derecho segundo en el sentido de que se constata en el folio 398 que existe un acta de depósito de 5.677,08 euros efectuado por la Comunidad de la Calle Torres, nº 10, ante notario, el 4 de mayo de 2012. Dice que tal circunstancia no permite la aclaración, porque pudiera implicar una alteración del fallo de la misma, por lo que no es el medio adecuado, la vía de aclaración de sentencia.

C) Recurso de casación.

El motivo del recurso presenta interés casacional porque existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales al existir criterios dispares entre lo mantenido por la Sección 4.ª Audiencia Provincial de Zaragoza en las sentencias núm. 489/2014, de 30 de diciembre, recurso núm. 392/2013 y la sentencia núm. 430/2016, de 19 de diciembre, recurso núm. 343/2016 y lo mantenido por la Audiencia Provincial Valencia en sentencia núm. 355/2017, de 24 de octubre (recurrida) y en la sentencia núm. 524/2005, de 21 de septiembre, dictada por la Sección 11.ª en el recurso núm. 706/2005.

Alega la recurrente que la Comunidad de Propietarios, según un anterior acuerdo venía designando al presidente con carácter rotatorio, entre las tres fases de la comunidad y sin embargo introdujo el sistema electivo en el acuerdo impugnado, lo que considera adecuado de acuerdo con el art. 13 de la LPH.

De lo actuado resulta que en acuerdo de 8 de abril de 2011 se decidió como sistema de elección de presidente el rotativo bianual. En el orden del día del acuerdo impugnado de 8 de mayo de 2016 se reflejaba "Renovación o reelección de cargos".

Amparándose en este orden del día se acordó someter a elección el cargo de presidente, sin que previamente se advirtiese a los comuneros en el orden del día, que se iba a dejar sin efecto el sistema rotatorio, que vino rigiendo desde 2011 hasta 2016.

Las sentencias del TS de 10 noviembre 2004 y 18 septiembre 2006 apuntan en el tema que en el orden del día deben incluirse los acuerdos que deben ser discutidos. Así, la primera de ellas dice:

"La jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (Sentencias del TS de 16 diciembre 1.987 y 26 junio 1.995)".

De lo expuesto se deduce que en la sentencia recurrida se ha infringido la doctrina jurisprudencial, dado que se cambió el sistema electivo de forma sorpresiva, sin anunciarlo con la suficiente claridad en el orden del día, sorprendiendo la buena fe de los comuneros, infringiendo por ello el art. 16 de la LPH.

Por lo expuesto, procede declarar la validez del punto tercero del acta impugnada, en cuanto la Fase I tenía consignada judicialmente la cantidad adeudada, con anterioridad al acta de 8 de mayo de 2016 por lo que no podía considerársele morosa y no se le podía privar del voto y en este sentido se casa la sentencia recurrida.

Se mantiene la nulidad acordada del punto cuarto del acta de 8 de mayo de 2016 y en este sentido se desestima el recurso de casación.

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