Nulidad del contrato de permuta financiera o swap celebrado porque no siendo el cliente experto financiero y dada la complejidad del producto contratado se entiende que la información facilitada por el banco es insuficiente y confusa incumpliendo los deberes profesionales que le correspondían.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, de 17 de julio de 2019, nº 305/2019, rec. 260/2018, declara la nulidad del contrato de permuta financiera o swap celebrado porque no siendo el cliente experto financiero y dada la complejidad del producto contratado se entiende que la información facilitada por el banco es insuficiente y confusa incumpliendo los deberes profesionales que le correspondían.

1º) El contrato de permuta financiera ligada a la inflación "Swap de inflación".

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 11 de Julio de 2011, el contrato de permuta financiera ligada a la inflación "Swap de inflación", "se presenta como cobertura a la inflación -incremento de los costes de empresa (plantillas materia primas y otros) como consecuencia de la inflación- y consiste, básicamente, en el abono por parte del cliente de la suma que resulta de aplicar al nominal contratado una tasa fija durante el plazo de duración del contrato, mientras que la otra parte, el Banco, hace frente al coste de la inflación real, de manera que si la tasa de inflación es superior al tipo fijo que se ha comprometido a pagar el cliente, éste obtiene un beneficio, y si la tasa de inflación es inferior al tipo fijo establecido, el banco gana. En definitiva, la ganancia o pérdida depende de la variación respecto al tipo fijo que experimente un factor ajeno a las partes".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona de 25 de Julio de 2012 dice:

"Con relación a los contratos de permuta financiera (swap ), siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sec.1ª, de fecha 4 de abril de 2011, podemos definir el contrato denominado swap o permuta financiera, en su modalidad de tipos de interés, como el acuerdo que consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato y más concretamente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.

Este tipo de contratos consisten en una permuta financiera en la que, en lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma tradicional, se intercambian (swap en inglés) dos prestaciones dinerarias. En el caso que nos ocupa, pagos futuros de intereses y de inflación, durante un periodo de tiempo establecido y sobre una cantidad determinada, que en ningún caso es objeto de entrega por alguna de las partes.

Dichos contratos son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 9 de Octubre de 2012:

"Así las cosas, es preciso indicar que como señala la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010, Ponente D. Francisco Tuero Aller, citando otras dos sentencias dictadas por la Sección Quinta de dicha audiencia con fecha de 27 de enero y 23 de julio del mismo año 2010, el contrato objeto de juicio, denominado por las partes como "contrato de permuta financiera de tipos de interés" constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona "swap ").

Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del Código de Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

Un swap, o permuta financiera, es un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado". Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable. Los swaps se introdujeron por primera vez al público en 1981, cuando IBM y el Banco Mundial entraron en un acuerdo de intercambio. Un swap se considera un instrumento derivado.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses , en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes".

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de Junio 2010:

"Se trata de un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. Como señala la doctrina, en su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. Debe destacarse, por tanto, que, en este tipo de contratos sobre cobertura de riesgos de tipos de interés, no hay en puridad intereses, porque no existe principal adelantado por el acreedor de cuya disponibilidad se le esté privando. El nominal del crédito es una mera referencia nocional, una ficción necesaria para un negocio de corte claramente aleatorio, en cuanto sirve de base para cuantificar y comparar las evoluciones de los tipos de interés enfrentados mediante su celebración, y fijar así la pertinente liquidación por diferencias de la que eventualmente deriva el crédito contra el deudor. Debe señalarse, que el contrato de permuta de intereses , en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. La finalidad que se pretende con estos contratos es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente al alza, de los tipos de interés variables. Pero sobre la base de esta finalidad lo cierto es que estamos ante un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 24 de Mayo de 2012 :

"Centrado así el objeto de debate en esta alzada, habremos de partir aun a fuer de ser reiterativos con lo ya expuesto en la resolución recurrida y por las partes, de algunas consideraciones generales que resaltábamos entre otras en reciente sentencia de 25-4-12 , en la que exponíamos que "El contrato de permuta financiera de tipos de interés o SWAP es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio , del Mercado de Valores, siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos; es un contrato generalmente asociado a otros, siendo frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad , de que incurrió en error (o fue inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial (art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro).

Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.

En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal, pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, que es el de autos, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR (entidad), mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (actor) (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o "coupon swaps"), de manera que si el Euribor es inferior al tipo fijo el actor pagará éste y si es superior pagará la diferencia la entidad bancaria; aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o "basis swaps"), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.).

Se trata en definitiva -concluíamos en contra de lo alegado también ahora por la apelante- de un producto que debe de ser calificado como complejo y que exige un elevado nivel técnico de conocimiento de productos de inversión, en donde la empresa financiera se encuentra, en general, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar o recomendar la contratación de determinados productos financieros".

2º) Ya se ha indicado que estos contratos, como son los contratos denominados de confirmación de cobertura de inflación, que nos ocupan, son productos complejos de elevado riesgo que requieren se facilite al cliente una información clara y exhaustiva.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de Septiembre de 2012: 

"Con relación a la información debe ser citada Ley 7/1988 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación la que en sus artículos 5 ,7 y 8 sanciona la prohibición de establecer cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, con la consecuencia de poder ser declaradas nulas de pleno derecho, si ocasionasen un perjuicio a la parte adherente del contrato.

La Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que en su artículo 48.2 , con el propósito de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre ambas partes, que los correspondientes contratos se firmen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

La Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores relativa a la contratación de productos financieros, que con anterioridad a su reforma por la de 19 de diciembre de 2007, en su artículo 2 vino a incluir en su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre ellos los de permuta de tipos de interés, con independencia de la forma en la que se liquiden, y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario; exigiendo en su artículos 78 y siguientes a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con el mercado de valores , una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos, manteniéndoles siempre adecuadamente informados .

El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, que desarrollando las previsiones contenidas en la citada Ley de 1988, vino a imponer a las entidades de crédito la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan, cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión; dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Esos deberes impuestos a la demandada de actuar bajo los principios de transparencia, información y protección de los clientes minoristas, ... han venido a ser reforzados por la reforma operada en la citada Ley 24/1988 de 28 julio (EDL 1988/12634), a través de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que llevó a cabo la transposición de la normativa MIFID, y entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. En su ámbito de aplicación (artículo 2) se incluyen los instrumentos financieros derivados, como ocurre con el relativo a la permuta de intereses objeto de litigio; y en su artículo 79 bis se previene los siguiente: 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes".

Y la sentencia de la misma Audiencia Provincial de Alicante de 16 de Mayo 2012: "El marco regulador del swap o contrato de permuta financiera ( art. 2 b LMV) se encuentra en la Ley 24/1988, de 28 de julio , del Mercado de Valores (EDL 1988/12634)(LMV) en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, norma que ha venido a incorporar la normativa MIFID a nuestro Ordenamiento interno, lo que tiene una particular trascendencia en relación a la cuestión que nos ocupa porque la Directiva MIFID 2004/39/CE viene a regular, como señala el Preámbulo de la Ley 47/2007 "...el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea, exponiendo, en particular...los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados".

Esta norma se complementa con Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

La Directiva explicita como veremos, la forma en que las Empresas de Servicios de Inversión (ESI) han de informar, asesorar o vender productos financieros a sus clientes potenciales para garantizar que reciben la suficiente información para poder elegir el producto de inversión con conocimiento de causa. Y entre las ESI que asumen tales obligaciones se encuentran las entidades de crédito autorizadas con arreglo a la Directiva 2000/12/CE cuando presten servicios o actividades de inversión, según el art. 1.2 de la Directiva 2004/9/CE, preceptos que han sido trasladados a en los arts. 78, 65 en relación al 63.1.e) ambos LMV.

Tercero. - Pues bien, una de las obligaciones que en relación a los clientes impone la normativa MIFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado.

De acuerdo con la normativa incorporada -art. 78 bis LMV-, los clientes pueden ser clasificados en tres categorías: minorista, profesional o contraparte elegible, siendo de estos los que merecen mayor protección los primeros, respecto de los que la ESI debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, lo comprende y asume el nivel de riesgo.

En relación a ello, son deberes básicos los de diligencia y transparencia -art. 79 LMV-, y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información - art. 79 bis LMV-.

Estos deberes que se traducen en la legislación referida en un conjunto de obligaciones que se imponen a las ESI y que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente. En concreto se pueden resumir en las siguientes: 1º en la obligación de... comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios. 2º en la obligación de... mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 3º. en la obligación de prestar información que... deberá ser imparcial, clara y no engañosa. 4º. en la obligación de prestar... a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. 5º. en la obligación de... asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes. 6º. en la obligación... cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras...de obtener... la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (test de idoneidad, regulado en el art. 19.4 Directiva 2004/39/CE, desarrollados en los arts. 35 y 37 Directiva 2006/73/CE). 7º. en la obligación... cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior... de solicitar... al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (test de conveniencia, regulado en los arts. 19.5 y19.6 Directiva 2004/39/CE, desarrollados en los arts. 36 y 37 Directiva 2006/73/CE)".

En el mismo sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial de 4 de Febrero de 2013 , dice: "Lo primero que llama la atención cuando se analiza la normativa del mercado de valores, es que sorprende (muy positivamente) la protección dispensada al cliente (tenga éste o no la condición de consumidor conforme al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, recabando de ella los datos que fueran necesarios conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión ( art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (art.5.3).

La Ley 47/2.007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros ( art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( art.79, bis núm.. 3, 4 y 7).

El R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (aplicable a nuestro caso), deroga el RD. 629/1993, pero no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual (art. 7 Código Civil) singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis de la L.M.V.

Expuestas así la evolución y líneas generales de la precitada normativa, estudiaremos ahora el aspecto que resulta crucial en el presente procedimiento, como es el relativo a la obligación de información. Y es que, no en vano, entre las heterogéneas y poco sistematizadas alegaciones que conforman la demanda, si algo se reitera en todo momento es la falta de información que padecieron los hoy demandantes, que creían estar concertando un seguro, que sostienen que no se les hizo los test de la normativa MIFID, que " no tienen constancia de que se les haya realizado estudio alguno sobre su grado de aceptación de riesgo como inversores, sobre sus conocimientos o cualidades financieras o sobre su experiencia en la contratación de productos financieros".

Pues bien, el deber de información de las entidades financieras sobre este tipo de productos bancarios en la fecha en que se celebraron los contratos objeto de autos, estaba singularmente regulado, como hemos expuesto, por la ley 47/2007, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/88 de 28 de julio , del Mercado de Valores, en sus artículos 78 y ss. y por los artículos 60 y sus del Real Decreto 217/08, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la ley 35/03, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el RD 1309/05, de 4 de noviembre.

Se trata de normas extremadamente exigentes, que especifican la clase, categoría y contenido de la información, según el tipo de cliente de que se trate.

Las clases de clientes pueden ser de tres tipos:

a). Clientes profesionales, aquéllos en los que se presume la experiencia, conocimiento y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, artículo 78 bis de la ley 47/2007. Especificando en la misma quienes tienen tal consideración, pudiendo clasificarse en cuatro apartados: Uno relativo a entidades financieras, otro a organismos públicos, otro a empresarios individuales, que han de reunir, al menos, dos de las condiciones que especifica el precepto, a saber: a) que el total de las partidas del activo sea superior o igual a 20 millones de euros; b) que el importe de la cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; c) que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros. Y otro relativo a los demás clientes que lo soliciten con carácter previo y renuncien de forma expresa a su tratamiento como cliente minorista.

b) Contrapartes elegibles (artículo 78 ter), son, básicamente, entidades e intermediarios financieros.

c) Clientes minoristas, que no son ninguno de los anteriores. Fundamentalmente los clientes individuales y Pymes.

Habida cuenta de la anterior descripción, ninguna duda cabe de que los actores se hallan en esta última categoría de clientes minoristas.

En relación con la clase y tipo de información que deben proporcionar a los clientes minoristas como son los hoy actores, el artículo 79 de la ley señala que "las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes". Y dentro de esa afirmación genérica encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis, existe obligación de mantener en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

Y esta información debe ser: 1.- imparcial; 2.- clara. - 3.- no engañosa.

Por otro lado, el artículo 60 del RD 217/08, fija con sumo detalle las condiciones que ha de cumplir la información para " ser imparcial, clara y no engañosa". Entre ellas son de destacar el que ha de ser exacta y , ( esto es especialmente relevante en nuestro caso) que no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, ha de ser suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus posibles destinatarios, y no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes. Junto a ello, el artículo 60.5 establece que, si la información contiene datos sobre resultados futuros, deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) No se podrá basar en resultados históricos simulados ni hacer referencia a los mismos. b) Se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos. c) Cuando se base en resultados brutos, deberá publicarse el efecto de las comisiones, honorarios u otras cargas. d) Se deberá advertir de forma visible que las previsiones no son un indicador fidedigno de resultados futuros.

Por otra parte, el artículo 62 del RD establece que "las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel: a)Las condiciones del contrato; b)La información exigida en el artículo 63 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares. También establece que "las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión; y que, asimismo, deberán notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente en cuestión".

Y este precepto (artículo 62 RD) señala a continuación algo que resulta especialmente relevante en nuestro caso: que " la información exigida en los apartados anteriores deberá proporcionarse en un soporte duradero o, a través de una página web, siempre que, en este segundo caso, cuando no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 3.2".

Por lo tanto, conforme al artículo 62 del RD la entidad financiera debe suministrarse a todo cliente minorista la referida información que minuciosamente regula el RD en un soporte duradero, de donde resulta evidente que no basta con las explicaciones verbales que la demandada sostiene (sin prueba suficiente, como luego veremos) que en este caso que suministró a los actores, sino que es necesario que esa información se suministre en un soporte duradero.

Entre la información que conforme al artículo 62 del RD ha de proporcionarse al cliente minorista en un soporte duradero se encuentra la prevenida en el art. 64, el cual regula la información sobre los instrumentos financieros, estableciendo que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a. Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b. La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c. La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d. Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.

En esa misma línea, en cuanto a la información referente a instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, el artículo 79 bis, 3 de la LMV, del cual el artículo 64 del RD no es sino un desarrollo, obliga a introducir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a dichos instrumentos o estrategias.

Por último, dentro de las obligaciones de información que tienen las entidades que prestan servicios de inversión, el artículo 79.5 de la ley incluye la de asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, estando obligadas a obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencias del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto de que se trata o servicio concreto, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Y el artículo 79 bis 7, a fin de que la entidad pueda valorar si el producto financiero es adecuado o no para el cliente, señala que la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de servicio concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado. Siendo denominados "tests de idoneidad" y "test de conveniencia", respectivamente. Respecto de los que existen recomendaciones en el CNMV, sobre los datos que han de contener.

De todo lo expuesto es fácil llegar a la conclusión que el legislador español y europeo, tiene como objetivo el ser extremadamente puntilloso sobre los derechos de los clientes al suscribir este tipo de contratos, y ello por más que la hoy demandada pretenda presentar a los hoy actores como expertos financieros; pues feriantes o no, hayan o no invertido en empresas fotovoltaicas o en otras empresas, lo cierto es que los demandantes son simples minoristas, ajenos a productos financieros complejos como los que nos ocupan.

En suma, el cliente tiene que ser rigurosamente informado, y así de deriva de la Exposición de Motivos de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril del 2004, teniendo como objetivo proteger a ultranza al inversor del oscuro mercado financiero".

Y añade: "De todo lo que acabamos de exponer surge una consecuencia por si sola: en este tipo de contratos financieros complejos (calificación que ha de insistirse que la LMV atribuye a los contratos de permutas de tipos de interés, como el de autos artículo, vide artículo 2 en relación con el artículo 79 bis), entre las obligaciones de la entidad financiera se encuentra el deber de información, que ha de cumplirse en los exquisitos términos que imponen la LMV y el RD 217/2008. La consecuencia de un incumplimiento o cumplimiento gravemente defectuoso de dicho deber, sin perjuicio de las consecuencias administrativas que pudieran derivarse para la entidad financiera por razón de dicho incumplimiento, tienen desde luego una evidente trascendencia civil, pues como decimos, en este tipo de contratos que el cliente esté informado debidamente es una de las obligaciones esenciales del contrato que incumbe al Banco, no solo antes de la celebración, sino ex post, a lo largo de la vida contractual, como bien señala el artículo 79 bis de la LMV (EDL 1988/12634), que exige ese deber de información se mantenga "en todo momento".

En este sentido, no debemos olvidar que el artículo 1258 del Código Civil establece que los contratos obligan desde el momento de su perfección "no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

Eso significa que las obligaciones que la Ley (en nuestro caso, la LMV) impone a una de las partes (en nuestro caso la entidad financiera) a la hora de celebrar determinados tipos de contratos (como son los instrumentos complejos que nos ocupan) forman parte del contenido del contrato y su incumplimiento tiene una inequívoca trascendencia civil, pudiendo dar lugar, cuando ello se produce de forma grave o esencial o frustre el fin del contrato, a la resolución del mismo.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha establecido que cuando de productos financieros se trata (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre 2005), se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea este consumidor o no".

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935