Modificar el horario de entrada y salida, aunque sean solo minutos, puede suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo si afecta al ejercicio del derecho a la conciliación laboral y familiar.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Canarias (Las Palmas), sec. 1ª, de 26 de mayo de 2022, nº 576/2022, rec. 177/2022, establece que alterar el horario de entrada y salida, aunque sean solo minutos, puede suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo si afecta al ejercicio del derecho a la conciliación laboral y familiar.

A) Hechos.

En el caso enjuiciado, una educadora de una escuela infantil, que prestaba sus servicios como interina a tiempo completo, demandó a la Consejería. Y ello después de que esta impusiera la realización de una jornada que implicaba la entrada trece minutos antes y la salida trece minutos después de su horario habitual con el fin de poder disfrutar de los días libres de Navidad y Semana Santa. No obstante, la trabajadora siempre había gozado de un mes de vacaciones en agosto, así como del correspondiente descanso en esos periodos festivos.

B) La modificación sustancial de las condiciones de trabajo es un concepto jurídico indeterminado (Sentencia del TS de 22 septiembre 2003; RJ 2003\7308).

1º) En este sentido afirma el TS en sentencia de 26 abril 2006 RJ 2006\310 que:

“El art. 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 (RJ 1995, 2905) [rec. 2252/94] califica -en efecto- de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 (RJ 2001, 5112) [rec. 4166/00], al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está «referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación» (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00-). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están."

2º) La doctrina del Tribunal Supremo: Sentencias del TS de 22/09/03 (RJ 2003, 7308) y 10/10/05 (RJ 2005, 7877), con cita de la de 03/04/95 declara la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, produzcan perjuicios al trabajador/a; en SSTS de 11/11/97 ( RJ 1997, 9163) , 17/07/86 (RJ 1986, 4181) y 03/12/87 (RJ 1987, 8822), afirma que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio (en el mismo sentido, la Sentencia del TS de 22/06/98), mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial"; doctrina que reitera la sentencia del TS de 15/11/05 (RJ 2005, 10073) ."

Por tanto, para atribuir sustancial a modificación operada se requiere que se hubiera producido una transformación de importancia en las condiciones más importantes de la relación laboral. El criterio diferenciador del Tribunal responde a una necesidad básica, ya que existe una institución legal que requiere una protección mayor.

3º) La Sentencia del TSJ del País Vasco en su sentencia de 16 de julio de 2019 (Rec. 1182/2019), resuelve un supuesto de similares contornos al actual, en el que se cuestionaba si la variación horaria aplicada tenía encaje en el concepto de "sustancial" a los efectos del art. 41 ET. En su fundamentación jurídica se dice:

“El horario es una condición de trabajo muy próxima a la jornada, ya que en el mismo se precisa el tiempo exacto que cada día se ha de prestar al servicio y es una condición muy sensible para el trabajador ya que puede afectar a la realización de otras actividades comprometidas fuera de ese horario, afectando al derecho a la conciliación de la vida laboral y personal. Y para calificar la modificación del horario, como de cualquier otra condición de trabajo, de sustancial o accidental, hay que valorar las circunstancias del caso concreto. En el caso sometido a nuestra consideración los trabajadores venían prestando servicios en la empresa demandada en un horario de jornada partida de 9:00 a 14:00 horas y de 15:30 a 18:30 horas todos los días del año. En el calendario laboral del 2019 la empresa, además de ajustar la jornada a la exigida por el convenio -cuestión ésta sobre la que no se plantea controversia en el recurso-, introduce dos modificaciones en relación al horario ya que: por un lado, adelanta el horario de salida de la mañana a las 13.30 horas, lo que implica incrementar el tiempo de interrupción para la comida de 90 minutos a dos horas; por el otro, retrasa en media hora el horario de salida de la tarde de las 18.30 horas a las 19 horas durante todos los días del año, salvo los viernes de nueve meses del año (los de febrero a octubre), en que adelanta el horario de salida de los trabajadores desde las 18 30 a las 18 horas. Es criterio de esta sala que ello comporta una verdadera modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y no meramente accidental como ha calificado el juzgador a quo. Retrasar en media hora la salida de los trabajadores desde las 18.30 horas hasta las 19 horas no es baladí, sino que es un cambio importante, teniendo en cuenta que llevan vinculados a la empresa desde las 9 horas con un horario partido, y el nuevo calendario no retrasa el horario de entrada. No podemos presumir que dicho retraso en el horario de fin de la jornada se compense en su onerosidad con el beneficio de contar con media hora más para comer pues una interrupción de 90 minutos es más que suficiente para ese acto de la vida cotidiana. Tampoco se ve compensado con el beneficio de terminar antes la jornada laboral algunos días, pues terminarán a las 18 horas un solo día laborable y, en concreto, los viernes de nueve meses del año. Por otro lado, el tramo horario afectado con la prolongación es el de la tarde (de 18.30 a 19 horas), muy sensible para la conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores, que pueden estar comprometidos con otros deberes de mayor o menor significación, como la atención de hijos menores que han terminado horas antes sus colegios, o las compras en establecimientos con horarios comerciales a punto de cerrar, etc. Se repara en este sentido que en numerosos foros se ha venido criticando el horario laboral de nuestro país en relación al que impera en otros países europeos en los que las jornadas laborales finalizan no más tarde de las 18 horas, como medida que favorece esa conciliación de la vida laboral y familiar incluso con las actividades de ocio, culturales, sociales, y de descanso".

C) Hay que valorar el ejercicio del derecho a la conciliación laboral y familiar.

1º) Aunque es cierto que la STS de 10 de octubre de 2005 (Rec. 183/2004), no consideró sustancial el retraso en media hora en el horario en la entrada y salida al trabajo, no es menos cierto que en la misma ninguna referencia se hace al impacto que pudiera tener tal cambio horario en el ejercicio del derecho a la conciliación laboral y familiar (art. 39 CE) de las personas trabajadoras afectadas.

Además esta sentencia es anterior a la LOIEMH 3/2007, por lo que tampoco hace valoración alguna del impacto de género que pudiera tener tal cambio horario, teniendo en cuenta que el horario puede erigirse como un elemento sustancial en el ejercicio de los cuidados pues de una determinada hora puede depender la salida del colegio de niños/as o adolescentes; dar la comida a un menor o a una persona discapacitada o el acompañamiento al médico, o simplemente el paseo con una persona de avanzada edad.

Además, el cuidado de familiares, como elemento básico del derecho a la conciliación familiar y laboral, descansa mayoritariamente en las mujeres trabajadoras de todo el mundo, sin excluir a España tal y como se recoge , entre otras muchas fuentes, las conclusiones de Eurostat y el INE "La vida de las mujeres y los hombres en Europa", edición 2020" , o el estudio realizado por OXFAM- 20/1/2020 " Tiempo para el cuidado" puso de relieve que las mujeres dedican 12.500 millones de horas diarias a los cuidados familiares, además de las tareas domésticas.

Este mayor impacto femenino nos lleva a extremar las cautelas en la fijación del concepto jurídico de "sustancialidad" previsto en el art. 41.1 ET, debiendo integrar en su interpretación las experiencias , preocupaciones y aspiraciones femeninas, por mandato del art. 4 de la LOIEMH, en relación con el art. 1, 9.2 , 10, 14 y 96 de la CE, en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España entre ellos la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres (CEDAW) . También la Directiva 2019/1158 de 20 de junio sobre conciliación de la vida familiar y profesional, que promueve criterios de flexibilidad para facilitar la conciliación de la vida familiar de las personas trabajadoras, que recuerda el impacto de género de los cuidados en su párrafo 11.

Los cambios sociales acontecidos en el siglo XXI han tenido, también, repercusión en la vida de las personas trabajadoras, enriquecidas con experiencias familiares y sociales que transcienden del centro de trabajo. Ello ha tenido su impacto en la sustancialidad del horario laboral como elemento que incide en la autonomía y la libertad de la persona trabajadora para lograr un modelo de vida y unas aspiraciones en las que el cuidado se coloca en el centro.

2º) En este sentido también se pronuncia la STSJ País Vasco (Rec. 1182/2019) citada, recordando que:

“Somos conocedores de que la sentencia del Tribunal Supremo de 10/10/2005 (RJ 2005, 7877) (Rcud 183/2004) no considera sustancial el retraso en media hora en la entrada y salida en el trabajo. Sin embargo, el supuesto allí resuelto no era idéntico al nuestro, ya que en tal caso también se retrasaba correlativamente la hora de entrada, se valoraba que los segmentos horarios afectados no afectaban a los transportes públicos y especialmente que la modificación sólo implicaba los meses de verano. Además, se trata de una interpretación jurisprudencial que tuvo lugar hace catorce años, y en la actualidad impera realizar una más acorde con la protección del derecho a la conciliación de la vida laboral, familiar y personal, en la dirección marcada por leyes promulgadas posteriormente, como la Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad de mujeres y hombres, que valora la conciliación de la vida laboral y familiar como estrategia para la consecución de la igualdad efectiva de hombres y mujeres, siendo necesario un cambio social que introduzca nuevos modelos de organización".

3º) Tampoco desconocemos que en la doctrina contenida en la sentencia TS de fecha 26- de junio de 1998 (Rec. 4621/1997), se declara que:

"Los conceptos de jornada, sea diaria, mensual o anual, y de horario son conceptos muy próximos y vinculados entre sí, pero entre ambos es la jornada la que presenta una mayor relevancia y trascendencia, por cuanto que ella es la que determina nítidamente el número de horas que se han de trabajar, dentro del lapso temporal de que se trate; el horario es una consecuencia o derivación de la jornada, pues en él se precisa el tiempo exacto en que cada día se ha de prestar servicio, teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duración de la jornada estatuida. Por consiguiente, en el radio de acción en que se mueven estos dos conceptos, hay, en principio, una cierta supeditación o subordinación del horario a la jornada. De ahí que, cualquier disparidad o divergencia que entre ellos surja al ser aplicados en la realidad del tráfico jurídico, lógicamente ha de ser salvada y resuelta de modo que prevalezca y se respete la jornada establecida, aunque para ello tengan que sufrir alguna modificación o padecimiento los horarios anteriormente marcados; solo podría, en tales casos, mantenerse el predominio o preferencia del horario sobre la jornada, si así se dispusiese en norma legal o convenida, o así se hubiese estipulado en el correspondiente pacto ...".

Pero de nuevo la anterior doctrina excluye toda consideración del impacto que pudiera tener la concreta modificación horaria analizada sobre el derecho a la conciliación laboral y familiar, siendo una práctica habitual en las relaciones laborales del siglo XXI el uso de permisos familiares como la reducción de jornada con pérdida retributiva para el cuidado de hijos/as menores o familiares dependientes (art. 37.6 del ET), lo que evidencia que en la actualidad el horario de trabajo no es algo secundario, banal o "una consecuencia derivada de la jornada".

D) Conclusión.

1º) En base a lo expuesto, esta Sala comparte la misma convicción que el magistrado de la instancia, pues la decisión impugnada transciende de la mera adecuación o ajuste de jornada anual /semanal de conformidad con la DA 16 de la Ley 7/2018.

Ello es así porque tal resolución también decide unilateralmente la forma de recuperación de las jornadas de Navidad y Semana santa, en los que el personal de escuelas infantiles no presta servicios por cierre de las escuelas y que a partir de ahora deben recuperarse afectando al horario de entrada y de salida de la trabajadora en franjas horarias sensibles a la conciliación familiar, como es el horario de entrada, que se adelanta, y pasa de las 8:00 h. (antes) a las 7:47 h. (ahora), y también en el horario de salida que pasa de las 15:00 h (antes) a las 15:13 h. (ahora).

Ello transciende del "ius variandi" de la empleadora para colocarse en una posición que merece una protección reforzada, bajo la consideración de modificación sustancial (art. 41.1 b) ET). Por tanto, al no haberse seguido el preceptivo procedimiento de modificación sustancial de condiciones, que en este caso sería colectivo, al no cuestionarse por la demandada la afectación colectiva de la resolución impugnada solo puede concluirse con la declaración de nulidad de la medida, a tenor de lo previsto en el art. 138 .7 LRJS 222121), tal y como se hizo en la sentencia de la instancia.

2º) Indemnización.

Por último y por lo que respecta a la indemnización por daños y perjuicios a la que se condenó a la demandada, procede su revisión a la baja, de acuerdo con la revisión fáctica estimada y las horas a recuperar, que no fueron en el caso de la actora 69 sino 58'35 horas, al haberse solapado con un periodo de IT en el que permaneció la actora. No existiendo oposición a este respecto por la parte actora, solo queda por determinar el precio hora que debe aplicarse, que esta Sala considerada más adecuado el que propugna la actora al calcularse en cómputo anual, esto es, el salario anual dividido entre 52 semanas de trabajo efectivo y a su vez entre 35, lo que nos resulta un precio de 11'51 euros. Por tanto, la indemnización por daños y perjuicio reclamada asciende a 671'35 euros.

En base a lo expuesto, se estima parcialmente el recurso planteado, exclusivamente por lo que respecta al quantum indemnizatorio al que fue condenada la demandada que se fija en 671'35 euros, revocándose parcialmente la sentencia exclusivamente por lo que respecta a este extremo y confirmando el resto de los pronunciamientos de la misma.

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