La sentencia de la
Audiencia Provincial de León, sec. 1ª, de 2 de octubre de 2019, nº 421/2019,
rec. 469/2019,
considera que no puede concurrir retraso desleal del cliente en la solicitud de
nulidad parcial del contrato de préstamo en divisas con garantía hipotecaria en
cuanto a los contenidos relativos a la opción multidivisa mientras no conozca
el error sobre la verdadera naturaleza del contrato y la imposibilidad de
recuperar lo perdido.
Si el contrato no está
consumado, cualquier plazo para ejercicio de acciones comenzaría cuando se
tiene conocimiento del error sobre la verdadera naturaleza del contrato y sobre
la imposibilidad de recuperar lo perdido, por tanto, esta alegación desde ser
rechazada.
A) Antecedentes.
- En el escrito de
demanda se interpone una acción de nulidad parcial del préstamo hipotecario
suscrito entre las partes, en fecha 2 de mayo de 2008 en todas las cláusulas
referidas a la opción multidivisa.
- La sentencia
recurrida declara la nulidad parcial del préstamo multidivisa por falta de
transparencia en la contratación, con expresa imposición de las costas de
instancia a la parte demandada.
- El recurso de
apelación formulado por la entidad bancaria tiene por objeto la revocación de
la sentencia en todos los pronunciamientos relacionados con el clausulado multidivisa.
Entre otros argumentos se dice que el proceso de negociación duro dos o tres
meses y era conocido que se concertaba en divisa extranjera y se podía cambiar
la divisa, puesto que el desplome del yen se produjo en los años 2008 y 2009,
por lo que se alude al retraso desleal en el ejercicio de la acción porque
aquel fue el momento en que los demandantes debieron salir de su error,
habiendo presentado al demanda en enero de 2018, y se le entregaron movimientos
históricos del yen japonés, y posteriormente se colgaban en la página web, por
tanto supera el test de trasparencia, que la fluctuación afecta a ambas partes
por igual por lo que elimina cualquier desequilibrio , siendo perfectamente
asumible el esfuerzo hipotecario.
B) Retraso desleal del
cliente en la solicitud de nulidad parcial del contrato de préstamo en divisas
con garantía hipotecaria.
Sobre el retraso
desleal, puede hacerse mención a la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Burgos de 5 de junio de 2019, referida a la misma entidad ahora recurrente,
donde viene a indicar que no existe retraso desleal ni actuación contra los
propios actos, por parte del actor , puesto que al propia mecánica del préstamo
multidivisa conduce a una situación de no responder inmediatamente en contra de
una modificación de las condiciones del cambio de moneda que resultan
desfavorables para el prestatario, puesto que este, puede esperar confiado en
que se trate de una situación transitoria y puede confiar en una devaluación de
la moneda extrajera o apreciación del euro. Y cuando pasa el tiempo y comprueba
que esta situación no se produce, incluso se agrava incrementando el capital
adecuado, el temor le puede llevar a una situación de disconformidad con lo que
cree inevitable.
Añadiendo que en todo
caso el contrato no está consumado y cualquier plazo para ejercicio de acciones
comenzaría cuando se tiene conocimiento del error sobre la verdadera naturaleza
del contrato y sobre la imposibilidad de recuperar lo perdido, por tanto, esta
alegación desde ser rechazada.
C) Préstamo Multidivisa.
Alcance del control de transparencia.
Se plantea por la parte
recurrente el alcance de los controles de transparencia y abusividad en la
contratación con consumidores y en relación con las cláusulas que forman parte
del objeto principal del contrato. Se dice que si no se supera el control de
transparencia además debe realizarse el control de abusividad normal y valorar
si comportan un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones, como
cuestión distinta y adicional a la transparencia.
En esta materia la
mayoría de las dudas interpretativas que han surgido hasta el momento (sobre la
naturaleza del producto y el alcance de la información que ha de proporcionar
la entidad de crédito) han sido resueltas en parte por las Sentencias del TJUE
de 20 de septiembre de 2017 y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso
OTP (EDJ 2018/119397) Bank, así como las Sentencias del Tribunal Supremo de 15
de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018 y la ultima de 14 de marzo de 2019.
1º) Control de
transparencia en la contratación del préstamo multidivisa.
La parte recurrente
desarrolla su argumentación en favor de la superación del control de
transparencia efectuando una comparativa diferencial con al STS de 17/11/2017.
Considera que el préstamo era claro y entendible en el sentido del artículo 4,
apartado 2 de la Directiva 93/13 y que supera el test de transparencia. Afirma
que el producto pudo ser comprendido por la parte demandante, ya que tenía
constancia de los riesgos y funcionamiento del mismo. Se dice que la
prestataria conocía desde el inicio que estaba solicitando un préstamo multidivisa
, pues fue iniciativa suya y que los términos del contrato son claros , en la
propia escritura se contiene información el riesgo en caso de efectiva
amortización o cambio de divisa , estuvo informada de la evolución del préstamo
ya que recibía liquidaciones periódicas y no ha visto sobrepasada su capacidad
de pago, no se ha vencido anticipadamente el préstamo por lo tanto nos e puede
concluir que la cantidad que deben abonar sea superior a la debida, pues el
supuesto perjuicio al cliente depende de acontecimientos futuros, sin que se
hubiera producido aumento constante y continuo de las cuotas hipotecarias.
Afirma la recurrente que los demandantes acudieron interesándose por distintas
opciones de financiación y escogió la opción multidivisa después de recibir
explicación de las condiciones y los riesgos inherentes al préstamo multidivisa
, en este sentido correctamente la sentencia de instancia con cita de la de TS
de 31 de octubre de 2018 concluye que no enerva el carácter de condición
general de la contratación (no negociada) y sus exigencias de validez el hecho
de que la iniciativa haya partido de los prestatarios.
- El préstamo sujeto a
controversia se suscribe en yenes, referenciado al yen y al tipo de interés del
Libor.
La recurrente afirma que fueron circunstancias imprevisibles en la fecha de la
firma del préstamo las que determinaron un incremento de los costes de
financiación. Se argumenta que se supera el test de transparencia porque la
escritura del Préstamo Multidivisa manifiesta expresa y claramente que el
capital del préstamo es en yenes, que la modalidad del préstamo es multidivisa,
que existe un riesgo de tipo de cambio y de tipo de interés, que se produce un
ajuste de las cuotas y del capital dependiendo de la fluctuación de la divisa y
que existe la posibilidad de cambiar el préstamo a otra moneda, incluido a
euros. A todos estos argumentos daremos respuesta seguidamente.
- Sobre el control de
transparencia la STS de 15 de noviembre de 2015 dice: "A las
condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les
exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de
contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le
supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso
y pormenorizado del contrato".
- La sentencia ahora
recurrida analiza el control de transparencia y concluye que el cliente no
recibió de la entidad bancaria información suficiente para tomar una decisión
prudente sobre el contenido multidivisa de la hipoteca ofertada.
Compartimos las
anteriores conclusiones expuestas en la sentencia de Primera Instancia y más en
concreto en el fundamento de derecho cuarto, rechazando ya de inicio que el
hecho de que no se haya sobrepasado la capacidad de pago no exime del estricto
deber de transparencia e información.
2º) Análisis del
préstamo multidivisa de Bankinter por referencia a la Sentencia del TS de 14 de
marzo de 2019.
En un supuesto muy
similar en el que el préstamo multidivisa fue firmado por la entidad Bankinter
la reciente Sentencia del TS de 14 de marzo de 2019 da respuesta a la mayoría
de los argumentos expuestos en el recurso. En aquel caso la Audiencia
Provincial consideraba suficiente la información suministrada por Bankinter
(documento en el que se comparaban las cuotas del préstamo según se solicite en
euros, en francos suizos o en yenes japoneses, y se advierte a los prestatarios
de que existe el "riesgo de cambio" y han de pagar comisiones que no
pagarían en un préstamo hipotecario "ordinario"), además de tener en
cuenta los estudios universitarios de los prestatarios que fueron los que se
pusieron en contacto con el banco para interesarse por el producto, y que
consultaban en la web de Bankinter la evolución del yen, abriendo
posteriormente una cuenta en yenes con los que pagar las cuotas del préstamo y
que al cabo de unos cuatro años cambiaran la divisa del préstamo del yen al
euro.
- Ante estos
argumentos, el TS recuerda la jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la
Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, que declaraba la importancia que
para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con
los consumidores mediante condiciones generales tiene la información
precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la
decisión de contratar. En este sentido las sentencias del TJUE de 21 de marzo
de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de
abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de
20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank, y la sentencia del
TJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc. Esas
obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas se concretan en
los siguientes extremos: "En el presente asunto, por lo que respecta a los
préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es
preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su
Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de
préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las
instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información
suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y
comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la
moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un
aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo
por parte de los prestatarios, punto 1)".
El apartado 75 de la
sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la
sentencia Andriciuc, añade:
"Más
concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado
de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa
extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente,
difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de
la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera
en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el
presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de
los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en
divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de
2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)".
El TS de acuerdo con
esta jurisprudencia del TJUE, (sentencias del TS nº 323/2015, de 30 de junio, nº
608/2017, de 15 de noviembre, y nº 599/2018, de 31 de octubre), señala que los
riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los
préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y concreta la
información exigible que debe dejar claro que el tipo de cambio de la divisa
elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas,
para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo
que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital
prestado, por lo que puede llegar a ser adeudado un capital en euros mayor que
el que le fue entregado al concertar el préstamo.
- Por ello, llega a la
conclusión de que la información suministrada por la entidad Bankinter no se
ajustaba a estos parámetros. La información que consiste en una comparación entre las
cuotas a pagar y una advertencia genérica sobre la existencia de un
"riesgo de cambio"; y a la existencia de comisiones por la
utilización de las divisas distintas del euro, resulta en opinión del TS
insuficiente.
En el supuesto que
estamos analizando, afirma la entidad recurrente que existe información
precontractual que permite entender cumplidos los requisitos que impone el
Control de Transparencia información precontractual de la que por un lado se
exime entendiendo cumplida porque la demandante acudió "recomendada "
por el contable de la empresa en que trabaja " Bernardo, circunstancia en
modo alguno asumible como cumplimiento de las obligaciones exigidas a la
entidad; seguidamente ya en trámite precontractual, tal como se analiza
pormenorizadamente en la sentencia recurrida y examinados .los documentos
consideramos se observa la falta de oferta vinculante y folleto informativo y
de los aportados se deduce claramente insuficiente la información que
contienen. Así el doc. 3 "SOLICITUD DE PRESTAMO EN DIVISAS "consta
fechado el 1 de abril de 2008, ciertamente un mes antes de la firma de la
escritura pero que solo recoge que el prestatario reconoce que el préstamo está
formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio
que puedan originarse, sin añadir ninguna otra explicación. Otro de los
documentos "Documento de primera Disposición "este fechado el 21 de
abril, solo alude a que no se asumen explícitamente los riesgos de cambio y no
supone reducción del riesgo en vigor. Estos documentos en concreto no informan
sobre la naturaleza del "riesgo de cambio" o las consecuencias de la
fluctuación de la divisa a que hace mención la jurisprudencia del Tribunal
Supremo la "SOLICITUD DE FINANCIACIÓN" (doc. 3) aunque prácticamente
ilegible, con tachones y correcciones en la que se hace constar que los
prestatarios son técnicos en topografía y dependienta, además de referencias
escuetas al tipo de interés Libor- mes y yenes y menciones al cambio de divisa
inicial. La información posterior sobre la evolución del préstamo y el envío de
los extractos mensuales no puede servir para evaluar el requisito de la
transparencia que se debe cumplir en la fecha de la contratación.
Información que tal
como analiza también al sentencia recurrida no puede entenderse cumplida con al
testifical de Dª Alejandra , empleada de la entidad quien contesto de modo
genérico e impersonalizado, a la información suministrada, a ludiendo en
algunos caso a la falta de recuerdo, pero reconociendo que el principal
atractivo fue la cuota resultante, en definitiva el beneficio o incentivo para
el prestatario, pasando muy por alto "los riesgos" admitiendo
indirectamente que el riesgo se identificó con la existencia de "una
tercera guerra mundial".
- En la Sentencia del
TS de 14 de marzo de 2019 se hace mención al perfil de los prestatarios, con
formación universitaria, que no permite presumir que tenían capacidad
suficiente para entender la información recibida de la entidad bancaria pues el
problema consiste en que dicha información fue claramente insuficiente y la
formación y experiencia de los prestatarios no permitía que conocieran, por sí
solos, los riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en
divisas. Tampoco el hecho de que fueran los demandantes quienes, al conocer el
producto por un familiar que lo había contratado, acudieran a la entidad
bancaria a solicitar información, pues esta circunstancia no excluye la
insuficiencia e inadecuación de la información obtenida. En este caso, las
circunstancias acreditadas no difieren de las anteriores pues ni el perfil de
los prestatarios ni la solicitud formulada de cambio del préstamo excluye la
insuficiencia de la información que recibieron.
- En cuanto a los actos
posteriores el TS recuerda que la apreciación del carácter abusivo de una
cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la
celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del
caso. Se dice que la consulta en la web de Bankinter de la evolución del yen,
la apertura de una cuenta en yenes y el cambio de divisa pasados cuatro años
desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la
celebración del contrato los demandantes tuvieran información sobre la
naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas.
- Concluimos este
razonamiento con la falta de transparencia de las cláusulas referidas a la
opción multidivisa del préstamo hipotecario suscrito pues no existió
información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran
adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la
divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se les facilitó no
explicaba adecuadamente en qué consistía el "riesgo de cambio" del
préstamo hipotecario en divisas. Asimismo, la lectura de la escritura y la
inclusión en ella de menciones predispuestas en las que los prestatarios
afirman haber sido informados y asumir los riesgos, no suple la falta de
información precontractual. Las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank exigen
una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la
materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor
prestatario no perciba sus ingresos en la divisa. Tampoco se informó sobre la
fluctuación de la divisa que supone un recálculo constante del capital prestado
que es relevante para valorar la carga económica del consumidor. Esta conclusión
posibilita la apreciación del carácter abusivo de la cláusula, extremo que se
concretará en el siguiente fundamento jurídico.
D) Control de
abusividad de la cláusula no transparente en un préstamo Multidivisa.
La Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 alude al carácter abusivo de la
cláusula en su párrafo 43 y razona que la falta de transparencia de las
cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia
en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar,
provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe,
puesto que, el consumidor ignora los graves riesgos que entrañaba la
contratación del préstamo.
- La Sentencia del TJUE
de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) expresa en qué consiste la
abusividad de la cláusula multidivisa no transparente y dice que es necesario
un plus de reproche o deslealtad en la actuación de profesional. El examen de
la buena o mala fe de la entidad de crédito exige tomar en consideración
"todas las circunstancias del litigio" y, en especial, "la
experiencia y los conocimientos del profesional en lo que respecta a las
variaciones de los tipos de cambio y a los riesgos inherentes a la
suscripción" de este tipo de contratos. A partir de ello, habrá que determinar
si el consumidor conformó de forma adecuada su voluntad y aceptó todos los
riesgos (juicio de relevancia).
- La Sentencia del TS
de 14 de marzo de 2019 recuerda las anteriores (sentencias 608/2017, de 15 de
noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre) para decir que la falta de
transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del
préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital
pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un
grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al
ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede
comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros
préstamos en euros. Esta falta de transparencia también agrava su situación
jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra garantía para el caso de
depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.
- Estas son las
circunstancias a tener en cuenta para valorar la abusividad del préstamo,
siendo prioritaria la del grado de información sobre los riesgos inherentes al
producto proporcionada al consumidor en el momento de contratar. En este caso, la
información proporcionada por la entidad bancaria por su insuficiencia supone
una deslealtad de la entidad de crédito que ha provocado el desequilibrio y
abusividad de las condiciones pactadas en unas condiciones de desconocimiento
del prestatario.
- Tampoco el perfil de
los prestatarios- consumidores permite suponer que estuvieran informados
previamente sobre esta modalidad de préstamo multidivisa. El grado de
información sobre los riesgos inherentes al producto que se debía proporcionar
al consumidor en el momento de contratar, es relevante en este caso para apreciar
el desequilibrio que implica la abusividad de las cláusulas, siguiendo el
criterio ya considerado por el Tribunal Supremo.
- En definitiva, la
información precontractual no ha sido adecuada y no puede suplirse esta falta
de información con la que ofrece la propia escritura de préstamo. Y por lo que respecta
a la capacidad económica del prestatario para hacer frente al pago de cuotas de
amortización que la recurrente afirma no está afectada, lo cierto es que no es
una circunstancia a valorar pues depende de la evolución del contrato de
préstamo y el desequilibrio no podrá apreciarse en función de acontecimientos
posteriores a la celebración del contrato. El contenido del control de
abusividad al que se refiere el Abogado General en las conclusiones (apartado
84 a 88), que hace suyas, al menos parcialmente, la Sentencia del TJUE, implica
valorar el desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de
las partes teniendo en cuenta todas las circunstancias que el profesional
hubiera podido prever razonablemente en el momento de la celebración del
contrato. El desequilibrio no podrá apreciarse en función de acontecimientos
posteriores a la celebración del contrato. La posibilidad de cambio de divisa
tampoco sirve para descartar el desequilibrio que fundamenta el control de
abusividad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que la cláusula
del contrato que permite cambiar de divisa no elimina el riesgo derivado de la
fluctuación de la divisa, dado que la conversión de divisa se producirá conforme
al tipo de cambio existente en el momento en que se produce la conversión.
- La aplicación de los
criterios expuestos obliga a este Tribunal a desestimar el recurso de apelación
interpuesto por la entidad bancaria demandada.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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