Cuando se perciben gratificaciones por horas extra de forma permanente y no obedecen a un servicio extraordinario ajeno a la jornada normal dichas gratificaciones deben computarse a los efectos de complementar la prestación por incapacidad temporal.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 16 de junio de 2022, nº 771/2022, rec. 420/2020, establece que, cuando se perciben gratificaciones por horas extra de forma permanente, considerándose como una retribución ordinaria de los servicios que se prestan regularmente y que no obedecen a un servicio extraordinario ajeno a la jornada normal, dichas gratificaciones deben computarse a los efectos de complementar la prestación por incapacidad temporal.

Es decir, las gratificaciones por horas extra que el funcionario recurrente percibe de manera permanente y como una retribución ordinaria por los servicios que presta regularmente, son computables a los efectos de complementar la prestación por incapacidad temporal.

A) Hechos.

1º) La representación procesal del Concello de Pontevedra interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Pontevedra en el recurso contencioso-administrativo núm. 426/2018, completada por auto de 28 de octubre de 2019.

En la instancia se atacaba la resolución dictada el 14 de septiembre de 2018 por el Concejal delegado, responsable del Área de Personal, Régimen Interior y Patrimonio, del Concello de Pontevedra, que rechazó la solicitud formulada el 30 de julio de 2018 por don Genaro, funcionario del servicio de extinción de incendios, en reclamación de la aplicación de la garantía del 100 por cien de sus retribuciones durante una situación de baja por enfermedad común en que permaneció desde el 5 de septiembre de 2014 y hasta su alta el 13 de octubre de 2014 por someterse a una intervención quirúrgica.

Esa resolución administrativa rechazaba que la prestación incapacidad por contingencias comunes a percibir por el Sr. Genaro se complementase hasta alcanzar el importe íntegro de sus retribuciones, incluyendo las partidas retributivas que percibía habitualmente como complemento de productividad por nocturnidad y festividad, así como las gratificaciones por horas extras realizadas, admitiendo a tal efecto la inclusión de las partidas correspondientes a salario, antigüedad, complemento de destino y complemento específico, por importe total de 1.920,11 euros. De esa manera, afirmaba, las cantidades recibidas por prestación nunca fueron inferiores a la suma de las retribuciones fijas y periódicas que percibió en el mes inmediatamente anterior a la baja.

Lo que cuestionaba el recurrente era que la Administración, al cumplir con la obligación de complementar la prestación por incapacidad, no tomaba en consideración que percibía varias retribuciones complementarias desnaturalizadas, y que lo hacía de manera periódica y por el mero hecho de realizar la jornada ordinaria de trabajo, con independencia de la calidad, dedicación o esmero con que preste sus servicios: productividad por nocturnidad, productividad por festividad y gratificaciones (horas extras).

2º) La sentencia de instancia llega a la estimación del recurso por una doble razón:

1ª) El Letrado municipal admitió la necesidad de computar para el complemento de la prestación de incapacidad las retribuciones desnaturalizadas que percibía el reclamante como productividad por nocturnidad y festividad, tal y como ya había sido admitido en acuerdo adoptado por el Concello en el mes de enero de 2013. Admitió así el cómputo de esas retribuciones por nocturnidad y festividad;

2ª) porque, pese a la oposición municipal, entiende acreditada la percepción de la gratificación por horas extras por todo el personal del servicio de extinción de incendios en forma continuada, no aislada o excepcional, sino ordinaria, quedando así convertida en una retribución fija por vulneración del artículo 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local.

B) Objeto de la litis.

Conviene comenzar precisando que la cuestión de interés casacional a resolver tiene su origen en la determinación de las partidas retributivas que las Administraciones públicas competentes deben tomar en consideración para integrar el complemento de la prestación de la seguridad social que perciben los empleados públicos en situación de incapacidad temporal, derivada en este caso de contingencias comunes y, más concretamente, por intervención quirúrgica.

Es el artículo 9.5 del Real Decreto-ley 20/2012 el que contempla esta situación concreta estableciendo que:

"Cada Administración Pública podrá determinar, respecto a su personal, los supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificados se pueda establecer un complemento hasta alcanzar, como máximo, el cien por cien de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento. A estos efectos, se considerarán en todo caso debidamente justificados los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica".

No se discute por las partes el periodo de referencia de las retribuciones a tomar en consideración pues ambas aluden expresamente a retribuciones que se vinieran percibiendo "en el mes anterior al de causarse la incapacidad". Es más, tampoco se cuestiona en el escrito de interposición la forma proporcional (en referencia al promedio de los últimos doce meses) que el juzgador de instancia emplea para cuantificar la retribución complementaria por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo y referirla al mes anterior.

El problema está en si esas "retribuciones que se vinieran percibiendo" y a que alude el artículo 9 del Real Decreto-ley 20/2012 son las percibidas como fijas y periódicas (sueldo base, antigüedad y complementos regulares y ordinarios) o si, como consideró la sentencia recurrida, comprenden también otras complementarias de carácter variable que estaban vinculadas al trabajo efectivo fuera del turno o jornada ordinaria, en este caso, la gratificación por horas extraordinarias que se contemplan en el artículo 24.d) del TREBEP (Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo").

C) Conclusión.

La decisión, en este caso concreto, no puede ser abstracta o general, como procedería al tener que interpretar un determinado precepto legal, sino muy concreta y determinada por las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Efectivamente, tenemos que dar una respuesta ajustada al caso puesto que la sentencia recurrida en casación considera acreditada la percepción de la gratificación por horas extras por todo el personal del servicio de extinción de incendios del Concello de Pontevedra en forma continuada, no aislada o excepcional, sino ordinaria, quedando así desvirtuada su naturaleza y convertida en una retribución fija por vulneración del artículo 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local, precepto que dispone:

"Las gratificaciones, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, habrán de responder a servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo".

En definitiva, sobre esa base fáctica, el juzgador considera que la gratificación por horas extra que percibe el Sr. Genaro no obedece a una finalidad de gratificar por un servicio extraordinario ajeno a la jornada normal de trabajo y de carácter eventual. Al contrario, se trata de una percepción permanente, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente y, como tal, computable a los efectos de complementar la prestación por incapacidad temporal.

Esta decisión del juzgador de instancia no es cuestionada en el recurso de casación, ni al prepararlo ni al interponerlo.

De esta forma, la respuesta a la cuestión de interés casacional debe ser que, en este caso concreto, el significado y alcance del inciso "retribuciones que se vinieran percibiendo" contenido en el artículo 9.2.1º del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, alcanza a las gratificaciones por horas extra que el funcionario recurrente percibe de manera permanente y como una retribución ordinaria por los servicios que presta regularmente y, como tal, computable a los efectos de complementar la prestación por incapacidad temporal.

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