La sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 20 de mayo de 2022, nº
853/2022, rec. 1146/2022, establece que una empresa ha incurrido en una
conducta desleal por explotación de la secretos empresariales de la actora y,
en consecuencia, se condena a la empresa First Ona Cap a pagar a la actora la
suma de 4.274.777,61 euros como indemnización.
Un secreto empresarial es pues una "información" tecnológica, científica, industrial, comercial, organizativa o financiera que cumple tres requisitos: ser secreta, tener un valor económico por sí misma y respecto de la cual se hayan adoptado medidas razonables para mantener su confidencialidad.
La información obtenida permitió a First Ona Cap elaborar un propio plan de negocio y dos ofertas para el alquiler del hotel, lo que pone de manifiesto que era un información completa y valiosa.
Porque disponer de
todos los datos relacionados con la explotación del hotel, obtenidos después de
la firma del pacto de confidencialidad, permitió a la empresa demandada realizar
una oferta razonable, basada en datos ciertos. Y aunque la compra no la hizo
First Ona Cap directamente, pero si una empresa vinculada a la misma,
vinculación que proviene de la relación entre los socios, ya que fue reconocido
expresamente en las cuentas del 2019 de First Ona Cap dicha vinculación.
Por lo que esta acreditado que la empresa demandada después de haber tomado conocimiento de los datos comerciales y económicos relacionados con la explotación del hotel y haciendo uso ilícito de estos, al violar el compromiso de confidencialidad, compró a través de una empresa vinculada las participaciones de Apartur.
El art. 32.2. de la Ley
1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (LSE) establece que "la utilización o
revelación de un secreto empresarial se consideran ilícitas cuando, sin el
consentimiento de su titular, las realice (...) quien haya incumplido un
acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el
secreto empresarial, o quien haya incumplido una obligación contractual o de
cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial".
A) La prescripción de
la acción de competencia desleal.
La actora Smarttia considera que First Ona Cap ha cometido un acto de competencia desleal al explotar en beneficio propio la información secreta que le fue proporcionada por CBRE sobre la explotación del complejo hotelero, comprando, por medio de una empresa vinculada, Iridium, las participaciones de Apartur. Se apoya en lo dispuesto en el art. 13.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), en su redacción anterior a la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, según la cual "se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva (...)".
La demandada sostiene, como hemos anticipado, que la acción está prescrita, de conformidad con lo previsto en el art. 35 LCD, al haber trascurrido más de un año desde que pudieron ser ejercitadas. La demandada sitúa el inicio del cómputo del plazo en el momento en que compran las participaciones de Apartur por Iridium el 4 de julio de 2018, y sostiene varias hipótesis diferentes. En primer lugar, sostiene que cuando CBRE cede sus derechos sobre el pacto de confidencialidad a Smarttia, en mayo de 2020, la acción ya había prescrito. En segundo lugar, mantiene que sucedería lo mismo si el cómputo final se sitúa cuando se presentó la demanda el 17 de julio de 2020. En tercer lugar, alega que la acción igualmente estaría prescrita si computamos el plazo desde que la operación fue conocida por Smarttia, que sitúa en tres momentos diferentes: en el mismo momento en que se hizo, julio del 2018, en el momento en el que se envió un burofax en el año 2018 (doc.55) o desde la fecha de las mismas diligencias preliminares del mes de Julio del año 2019.
En esa hipótesis, la
demandada olvida que quien ejercita la acción es Smarttia. Lo hace porque
sostiene que el demandado ha utilizado en su provecho información confidencial
de su propiedad. El plazo de prescripción de un año de la acción no puede
empezar a computar hasta que el actor toma conocimiento de la compraventa de
participaciones, es decir, del acto concurrencial presuntamente ilícito. El
art. 32.1 LCD establece que el plazo no empieza a computarse hasta que "el
legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia
desleal".
8. Pues bien, Smarttia
formuló un primer requerimiento fehaciente a First Ona Cap, que fue entregado
el 30 de noviembre de 2018 (doc. 55 de la demanda), reclamando una
indemnización por los perjuicios causados por la mencionada operación de
compra, del que se desprende que tenía conocimiento de la compraventa. A
continuación, presentó unas diligencias preliminares 2 de mayo de 2019 para que
Iridium entregase la copia de la escritura de compraventa de las
participaciones, y no es hasta el 4 de julio de 2019 cuando se entrega. La
solicitud de las diligencias interrumpe nuevamente la prescripción, para volver
a computarse el plazo desde que se notifica el resultado de estas, pero ese
plazo se vuelve a interrumpir con un segundo burofax entregado a First Ona Cap
el 21 de noviembre de 2019. Por lo tanto, cuando se presentó la demanda el 17
de julio de 2020 la acción no estaba prescrita.
B) La legitimación
pasiva de First Ona Cap .
1. Como hemos dicho, la
actora Smarttia considera que First Ona Cap ha cometido un acto de competencia
desleal al explotar en beneficio propio la información secreta que le fue
proporcionada por CBRE sobre la explotación del complejo hotelero, comprando,
por medio de la empresa vinculada Iridium, las participaciones de Apartur. A su
juicio, la demandada ha incurrido en el supuesto previsto en el art. 13.1 de la
Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), en su redacción
anterior a la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que
sancionaba "la (...) explotación, sin autorización de su titular, de
secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a
los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva
(...)". De conformidad con el art. 34.1 LCD (EDL 1991/12648) "las
acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier
persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su
realización".
2. Según la versión de
la demandante, First Ona Cap accedió a información secreta de Smarttia,
relativa a la gestión económica del Hotel Marinas de Nerja, de forma reservada,
al firmar con CRBE el mencionado pacto de confidencialidad, e hizo un uso
ilegítimo de dicha información para hacer adquirir, a través de una empresa
vinculada (Iridium), las participaciones de Apertur, sociedad gestora del
complejo hotelero, que Smarttia pretendía adquirir.
3. La demandada niega
que fuera First Ona Cap la sociedad que asumiera el pacto de confidencialidad
y, por tanto, recibiera la información reservada. El documento- sigue
explicando la demandada- está firmado por Gaspar, que en ese momento no tenía
poder de representación de First Ona Cap. Pero además está firmado en nombre de
" Ona Corporation", que no es más que una especie de nombre comercial
del grupo de empresas, grupo que carece de personalidad jurídica.
4. El argumento de la
demandada no puede ser más inconsistente. El documento núm. 31 de la demanda,
de fecha 30 de mayo de 2017, lleva por título " Acuerdo Confidencial
" y tiene forma de carta enviada al "Estimado Sr. Barrau". Está
firmada por Gaspar que se identifica, de puño y letra, como "Director de
Expansión” de "Ona Corporation" con e-mal nacho.barrau@
onacoroporation.com. La demandada reconoce que Ona Coropration es un nombre que
se usa en el tráfico mercantil. Así en su contestación a la demanda dice que:
"Que "GRUPO
ONA", como el resto de denominaciones comerciales referidas en la Demanda
(Ona Hotels, Ona Corpoación, etc..), son meros nombres utilizados en el tráfico
comercial y por tanto carecen de cualquier tipo de personalidad jurídica
propia".
5. Curiosamente la
demandada omite en su argumento un dato fundamental, la identidad de la persona
a quien identifica ese nombre en el tráfico mercantil. Ya sabemos que un nombre
carece de "personalidad jurídica", pero se utiliza en el tráfico para
identificar a alguien que sí tiene personalidad, sea una persona física o
jurídica. La demandada, que es quien ha creado y utiliza esos nombres
comerciales en el tráfico, se muestra renuente en su contestación a identificar
la sociedad que denominan. Esa actitud solo puede ser entendida como el intento
de ocultar el nombre de la empresa matriz del grupo que es First Ona Cap SL.
6. A nuestro entender,
de las pruebas documentales aportadas se desprende que el pacto fue firmado
entre CRBE y First Ona Cap. La prueba determinante de la intervención de la
demandada la encontramos en las dos ofertas de arrendamiento a las que hemos
hecho referencia en los hechos no controvertidos s) y u). La primera de las
ofertas fue firmada por Gaspar, ahora en su condición de CEO de Ona Corporation
& Onahoteles, y la segunda por Íñigo, como presidente de Ona Corporation .
Pero en ambos se incluye el siguiente apartado:
« La sociedad del grupo
que firmaría el acuerdo de arrendamiento seria la entidad mercantil Clubotel La
Dorada SLU (con CIF B61502035) (...) Es la sociedad matriz de la rama de todas
las gestoras del Holding Ona First Cap SL ».
7. De este párrafo se desprende que First Ona
Cap, que es la sociedad holding del grupo Ona, es quien decide qué sociedad de
su grupo, concretamente la sociedad Clubotel La Dorada SLU, sería encargada de
llevar la gestión y suscribir el contrato. La primera de las ofertas está
suscrita nuevamente por Gaspar, aunque esta vez se atribuye la condición de CEO
de Ona Corporation & Onahoteles, pero es que la segunda esta suscrita por
Íñigo, como presidente de Ona Corporation, y cuya condición de administrador de
First Ona Cap no se ha discutido . Si quien hace la oferta es First Ona Cap, lo
lógico es pensar que es quien asumió el compromiso de confidencialidad. En todo
caso, nos permitiría suponer que es la empresa que ordenó la vulneración del
pacto y la adquisición de las participaciones.
8. En todo caso, el
argumento es profundamente abusivo, ya que la parte que ha ocasionado la confusión
sobre la identidad de la sociedad que asume el pacto de confidencialidad no se
puede beneficiar de las dudas que ella misma ha generado. Pero además es pueril
creer que un argumento tan formal pueda prosperar ante un tribunal de justicia
que crea en su función de tutelar de forma efectiva los derechos de los
ciudadanos.
C) La información
recibida como secreto empresarial .
1º) Uno de los hechos
que resulta controvertido es la información que CBRE entregó o puso a
disposición First Ona Cap, así como si se trataba o no de información
confidencial. No es controvertido que después de la firma del compromiso de
confidencialidad CBRE entregó a Gaspar los informes de valoración elaborados
por la propia CBRE (documento núm. 12 de la demanda) y JLL (documento número 13
de la demanda) y que permitió el acceso de Gaspar a las instalaciones y a los
trabajadores del complejo hotelero, para que le proporcionaran la información
que necesitara.
2º) La actora sostiene
que después de la firma del compromiso de confidencialidad además de los
mencionados informes, CBRE entregó el plan de negocio (cuenta de explotación)
que había realizado por encargo de Smarttia sobre los datos obtenido del "data room" que habían organizado los propietarios del hotel (familia
Mauricio) (testigo Juan Pedro de CBRE video 5, minuto 30, a preguntas del
juez).
3º) Efectivamente como
documento número 36 de la demanda se aporta dicho plan de negocio, que
precisamente está firmado por Gaspar, pero ha sido elaborado por CBRE. Ese plan
de negocio contiene datos sobre ingresos de explotación, gastos
departamentales, del resultado de explotación, del estudio de inversión en
FF&E histórico y futuro, proyecciones del hotel durante 10 años, del EBITDA
del negocio, en crecimiento todos los años con una previsión para el año 2017
de 1.728.1000 € y de 2.236.700 € para el año 2026. En palabras del testigo Sr.
Juan Pedro de CBRE, su encargo consistía en averiguar qué renta se podía pagar
por el alquiler del hotel, para después buscar en el mercado un operador (en
este caso Ona hoteles) que estuviera dispuesto a pagarla (video 5, minuto 31).
4º) Hay una cierta
polémica sobre el listado de los trabajadores, con sus datos profesionales y
salariales. Del documento núm. 34 de la demanda se desprende que dicho listado
fue proporcionado directamente por la administración del hotel a Gaspar y que
éste lo reenvía a Carlos Alberto de Smarttia. Ahora bien, dicha información se
proporciona a Gaspar en el marco de su visita al hotel. No es una información
que tuviera el Sr. Gaspar antes de la firma del compromiso de confidencialidad,
suscrito en el marco de las negociaciones entre Smarttia y First Ona Cap sobre
la explotación del hotel. La prueba de ello es que Gaspar se la reenvía a
Carlos Alberto (Smarttia) para incorporar al eventual contrato de
arrendamiento. Hay que recordar que Gaspar (doc. 35 de la demanda) al enviar el
plan de negocio señala la importancia de esos datos para la operación. En su
mensaje reenviando ese listado se dice que "El lunes nos reuniremos
internamente para valorar en mayor profundidad los despidos y poder así
cuantificar un monto más preciso". Es decir, los datos salariales y demás
datos de los trabajadores eran necesarios para poder precisar la oferta por el
alquiler del hotel.
5º) En todo caso, los
datos proporcionados a First Ona Cap le permitieron elaborar su propio plan de
negocio (documento núm. 35 de la demanda) y dos ofertas para alquilar el hotel.
6º) Como ya habíamos advertido en alguna otra sentencia, la legislación nacional no definía qué era secreto empresarial, por lo que este Tribunal se remitía a lo dispuesto en el artículo 39.2. a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, BOE de 4 de enero de 1995), que utiliza el término de información no divulgada.
Sin embargo,
actualmente ese vacío se ha cubierto con la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de
Secretos Empresariales (LSE), en vigor desde el 13/03/2019, que ha traspuesto
la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio
de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la
información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su
obtención, utilización y revelación ilícitas. Es obvio que la Ley no puede
aplicarse de manera retroactiva a situaciones anteriores si con ello
perjudicamos los derechos de las partes implicadas, tal y como prevé la DT 1ª
del Código Civil, pero en la medida que esta norma viene a cubrir un vacío
legal resulta lógico aplicarla, en tanto que no contradiga la interpretación
que de secreto empresarial se venía haciendo. A lo que hay que añadir que la
regulación, lógicamente respeta lo dispuesto en el citado ADPIC.
7º) El art. 1 LSE
establece que:
"A efectos de esta ley , se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:
a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;
b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y
c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto."
8º) Un secreto
empresarial es pues una "información" tecnológica, científica,
industrial, comercial, organizativa o financiera que cumple tres requisitos:
ser secreta, tener un valor económico por sí misma y respecto de la cual se
hayan adoptado medidas razonables para mantener su confidencialidad.
9º) En primer lugar,
conviene aclarar, que el titular de la información que CBRE proporcionó a First
Ona Cap era Smarttia, puesto que CBRE había recopilado y tratado dicha
información por encargo de esta última.
10º) El juez de primera
instancia considera que no se había descrito en el acuerdo de confidencialidad
los documentos de los que se había dado traslado a First Ona Cap y que tampoco
se había acompañado esa documentación a la demanda, lo que no le permite
valorar su naturaleza pública o secreta. Aunque entendemos su punto de vista,
no podemos compartir dicha valoración, ya que creemos que existen pruebas
documentales suficientes del contenido de la información proporcionada a First
Ona Cap. Esa información consintió esencialmente en los informes de valoración
a los que hemos hechos referencia, el plan de negocio elaborado por CRBE (con
todos los datos económicos de la explotación del hotel que incluye) y los datos
salariales y profesionales de los trabajadores. Ello, como hemos dicho, permitió
a First Ona Cap elaborar un plan de negocio con datos precisos sobre ingresos y
gastos, así como dos ofertas sobre la renta a pagar para el alquiler del hotel.
11º) Esa información
comercial y económica no era pública, era reservada. Solo estuvo a disposición
de First Ona Cap después de firmar un acuerdo de confidencialidad con CRBE, no
estaba a disposición de los operadores hoteleros en general, que serían el
círculo de usuarios de dicho tipo de información. Esos datos se pusieron a
disposición de First Ona Cap, después de firmar aquel acuerdo, ya que fue la
sociedad que CRBE había seleccionado, por cuenta de Smarttia, para iniciar las
negociaciones sobre la explotación del complejo hotelero.
12º) Es posible que
First Ona Cap hubiera podido conocer algunos de esos datos si hubiera entablado
directamente negociaciones con Apartur o la familia Mauricio, como los datos de
los trabajadores, pero eso no hace públicos esos datos. En todo caso, hay que
destacar dos extremos, primero, que los informes mencionados, informes de
valoración o plan de negocios de CRBE, no eran informaciones que hubieran
estado a disposición de Apartur o de la familia Mauricio. Segundo, que First
Ona Cap no pide los datos a Apartur directamente, sino que los obtiene después
de haber firmado el acuerdo de confidencialidad con CRBE.
13º) Esa información,
como hemos dicho, permitió a First Ona Cap elaborar un propio plan de negocio y
dos ofertas para el alquiler del hotel, lo que pone de manifiesto que era un
información completa y valiosa.
14º) El tercero de los
requisitos es que su titular la haya protegido razonablemente para preservar su
carácter secreto. Es en este punto donde el acuerdo de confidencialidad se
convierte en un elemento clave. CBRE condiciona la entrega o puesta a disposición
de la información reseñada a la firma de un compromiso de confidencialidad,
compromiso que acepta, como hemos explicado, First Ona Cap mediante la firma de
Gaspar. Mediante dicho compromiso First Ona Cap: Primero, reconoce la
titularidad de la información, en el compromiso nº 5. Segundo, se obligó a
tratar la información suministrada de forma estrictamente confidencial y a
utilizar esta con el único fin de evaluar la posibilidad de presentar una
propuesta de una oferta de arrendamiento del negocio expuesto. Ese compromiso
constituye un medio razonable para preservar la confidencialidad de la
información.
15º) Es absolutamente
irrelevante que el mencionado acuerdo no esté firmado por CRBE, ya que el único
que se obliga es First Ona Cap, quien firma el documento, como bien explicó el
testigo Sr. Juan Pedro.
16º) La cesión de los
derechos derivados de dicho acuerdo lo único que hace es reafirmar o aclarar
los derechos de Smarttia. Hay que recordar que CRBE actuó como agente de
Smarttia buscando un posible interesado en el alquiler del hotel que Smarttia
pretendía adquirir y que el titular de la información proporcionada a First Ona
Cap era Smarttia. Lo que hace CBRE es actuar profesionalmente y proteger los
intereses de su cliente (Smarttia), condicionando la entrega de la información
de sus clientes a la firma de un compromiso de confidencialidad por parte de
First Ona Cap. La adopción de esa medida lo que hace es proteger la información
de Smarttia. Ello no impide que trate, al mismo tiempo, de proteger sus propios
intereses como comisionista, pero ese dato, a nuestros efectos es irrelevante.
D) La explotación e
infracción del secreto empresarial.
1º) La actora sostiene
que la demandada, haciendo uso de dicha información, compró las participaciones
de Apertur a la familia Mauricio. Efectivamente, disponer de todos los datos
relacionados con la explotación del hotel, obtenidos después de la firma del
pacto de confidencialidad, permite a un interesado como First Ona Cap realizar
una oferta razonable, basada en datos ciertos.
2º) La compra no la
hizo First Ona Cap directamente, pero si una empresa vinculada a la misma,
vinculación que proviene de la relación entre los socios, pero es que fue
reconocido expresamente en las cuentas del 2019 de First Ona Cap dicha
vinculación.
3º) La actora al inicio
del juicio celebrado en primera instancia, introdujo varios hechos nuevos
posteriores a la audiencia previa celebrada el 17 de mayo de 2021, en concreto
los siguientes:
El depósito en fecha 9
de septiembre de 2021, de las cuentas anuales consolidadas de la matriz
demandada, FIRST ONA CAP, correspondientes al ejercicio 2019.
El depósito en fecha 17
de agosto de 2021, de las cuentas anuales de CLUBOTEL LA DORADA S.L., sociedad
100 % dependiente de FIRST ONA CAP, correspondientes al ejercicio 2019.
El depósito en fecha 8
de junio de 2021, de las cuentas anuales de APARTUR MARINAS DE NERJA S.L.,
sociedad 100 % dependiente de CLUBOTEL LA DORADA, correspondientes al ejercicio
2019.
4º) Según dichos
documentos, concretamente las cuentas anuales de First Ona Cap, página 34 de la
Memoria, se señala expresamente que Iridium Rising Investments S.L., es una
sociedad vinculada, y lo mismo se indica en las cuentas anuales de Clubotel la
Dorada S.L., página 25 de la Memoria. Pero es que además Clubotel la Dorada
aparece como propietaria del cien por cien del capital social de Apartur que
adquirió de Iridium en diciembre del 2019, sociedad que a su vez pertenece al
cien por cien a First Ona Cap. La demandada ha dejado trascurrir dos momentos
oportunos para aclarar esos hechos. En primer lugar, el acto del juicio, cuando
se limitó a expresar su sorpresa, la extemporaneidad de las alegaciones y su
impertinencia. En segundo lugar, en la oposición al recurso de apelación. Es evidente
que los hechos son nuevos y relevantes, ya que demuestran de forma indiscutible
la vinculación entre First Ona Cap y la compra de Apartur por el grupo.
5º) En consecuencia,
hemos de considerar acreditado que la demandada, después de haber tomado conocimiento
de los datos comerciales y económicos relacionados con la explotación del hotel
y haciendo uso ilícito de estos, al violar el compromiso de confidencialidad,
compró a través de una empresa vinculada las participaciones de Apartur.
6º) El art. 32.2. de la
LSE establece que
"la utilización o revelación de un secreto empresarial se consideran
ilícitas cuando, sin el consentimiento de su titular, las realice (...) quien
haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de
no revelar el secreto empresarial, o quien haya incumplido una obligación
contractual o de cualquier otra índole que limite la utilización del secreto
empresarial". Así pues, la ley actual considera una violación de secretos
empresariales la utilización de dichas informaciones secretas, cuando se haya
hecho con infracción de lo establecido, como en este caso, un pacto de
confidencialidad. Este tipo de infracción puede encuadrarse en la explotación
de secretos a los que se refería el art. 13 LCD citado. Lo que nos lleva a
considerar que la demandada ha incurrido en el ilícito concurrencial previsto
en el antiguo art. 13 LCD por explotar los secretos obtenido con deber de
reserva para hacer la oferta de compra de las participaciones de Apartur.
E) Los daños y
perjuicios.
1º) La actora reclama a
la demandada una indemnización por los perjuicios causados que consisten en la
pérdida del negocio de explotación del hotel, que valora pericialmente en
6.904.440,02 euros, correspondiente a la ganancia dejada de percibir y
123.580,65 euros correspondientes a los gastos relacionados con la viabilidad
del negocio.
Respeto de la primera cifra correspondiente al lucro cesante se ha reducido
también pericialmente (adenda al informe de la actora presentada el 7 de mayo
de 2021) a 5.503.214,22 euros de forma principal, y de forma subsidiaria a la
suma de 4.151.196,96 euros, descontando de los ingresos previsibles durante los
años del contrato de arrendamiento los gastos de conformidad con la segunda de
las ofertas presentadas por First Ona Cap.
2º) La demandada, en
primer término, sostiene que Smarttia no tenía capacidad financiera para
adquirir los activos inmobiliarios del hotel, por lo que no podía ejecutar el
plan de previsto (adquirir los inmuebles y alquilar la gestión hotelera). Para llegar a esa
conclusión se apoya en un estudio de un perito Grupo Siget según el cual,
Smarttia no tenía capacidad económica para abordar dicha operación. Lo cierto
es que el informe es inútil, puesto que no tiene en cuenta otros datos que los
que resultan de las cuentas anuales de la compañía y no analiza la posibilidad
de la financiación por terceros o empresas del propio grupo al que pertenece
Smarttia. La conclusión no es lógica, ya que sería absurdo que la demandada,
compañía experta con amplia experiencia en el sector le hubiera hecho dos
ofertas para arrendar el hotel por la nada despreciable cifra de 1.900.000
euros anuales, durante doce años, a una compañía que no tuviera opciones reales
para controlar el activo inmobiliario. Sencillamente es incompresible que First
Ona Cap se aviniese a negociar esa operación si no hubiera creído en sus
posibilidades.
3º) El informe pericial
de la demandada está de acuerdo con el importe de 123.580,65 euros correspondiente
a los daños valorados en el informe pericial de la actora (pág. 21), puesto que
derivan de las facturas de los gastos de asesoramiento. Ese importe se
corresponde con la suma facturada sin IVA. Hay que señalar que la actora en su
recurso se equivoca de cantidad y opta por la suma con IVA, pero esta no es la
que fijan los peritos.
4º) En lo que discrepan
los peritos es en la determinación del lucro cesante. En primer lugar, la
demandada considera que el contrato solo se habría mantenido los tres primeros
años, a partir de los cuales el arrendador podía resolverlo. El perito entiende
que dada la situación de pandemia el arrendador, es decir, la demandada hubiera
optado por resolver la relación. En segundo lugar, la renta se componía de una
parte fija y otra variable, sobre esta segunda parte hay datos de dos informes
del de CRBE y del de JLL que calcula unos variables inferiores. Por último,
como consecuencia de la pandemia la demandada aplica una tasa de descuento
superior a la aplicada por el perito de la demanda.
5º) La segunda de las
ofertas de First Ona Cap era un arrendamiento por doce años, aunque podía
resolverse a instancias del arrendador cumplido el tercer año en el caso que
acumulase pérdidas durante dos ejercicios consecutivos tras el pago de la renta
anual.
Es indiscutible que la situación de la pandemia ha afectado plenamente al
sector turístico, pero no por ello consta que los demandados que gestionan con
un contrato de arrendamiento el complejo hotelero hayan renunciado a éste. La
actora presentó un nuevo informe (adenda) en el que se reduce la renta al 50%
durante el periodo central de la pandemia, de marzo de 2020 a septiembre de
2021, y reduce el importe del hipotético lucro a la suma de 5.503.214,22 euros,
hipótesis que nos parece más razonable, teniendo en cuenta que, como hemos
dicho Apartur, ahora en manos de First Ona Cap, sigue gestionado el hotel a
pesar de la pandemia.
6º) Teniendo en cuenta
que cuando hablamos de lucro cesante no hablamos más que de una hipótesis
razonable o probable, creemos que aceptar la reducción, que de forma
subsidiaria propone la actora, aplicando la tasa de descuento mayor que plantea
el perito de la demandada, nos asegura fijar una indemnización equitativa. Por
lo que debemos aceptar únicamente ese ajuste.
7º) En consecuencia,
procede fijar la indemnización en la suma de 123.580,65 euros por daños
causados por la frustración del negocio y en la suma de 4.151.196,96 euros por
lucro cesante. Un total de 4.274.777,61 euros.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario