En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

1º) La caducidad de la acción en los contratos de permuta financiera o swap.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, de Pleno, dice:

"Decisión del tribunal. La caducidad de la acción de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos:

1.- Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las STS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, nº 376/2015 , de 7 de julio, nº 489/2015 , de 16 de septiembre , nº 435/2016, de 29 de junio, nº 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre, nº 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y STS nº 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

3.- La Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al recoger esta jurisprudencia mediante la extensa transcripción de lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015. Por tanto, la tesis que fundamenta el recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones".

La sentencia del Tribunal Supremo de Pleno, de 19 de febrero de 2018 razona:

"2.- En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida "unit linked multiestrategia" en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.

4.- La aplicación de esta doctrina lleva a rechazar el segundo motivo del recurso de casación.

En el presente caso, en el contrato celebrado el 10 de noviembre de 2006, único contrato al que se refiere el recurso de casación, se determina un plazo contractual de cinco años, convencionalmente pactado, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 21 de noviembre de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 30 de enero de 2014 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2019:

"TERCERO.- Decisión de la sala.

Esta sala en sentencia nº 721/2018, de 19 de diciembre, entre otras, ha declarado:

"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.

"De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"".

Del tenor de dicha de doctrina y aplicada al caso de autos se deduce que, finalizando el contrato de swap en diciembre de 2017, no se había extinguido la acción cuando la demanda se interpone en diciembre de 2015 (art. 1301.4 del C. Civil ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018:

"SEGUNDO .- La sentencia impugnada afirma, con cita de las sentencias núm. 489/2015 , de 16 de septiembre y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, de ahí que -como se dice en las referidas sentencias-, "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

En atención a dicha doctrina estima que la acción de nulidad estaba caducada en cuanto el error denunciado podía ser conocido desde que se habían producido determinadas liquidaciones negativas para las entidades demandantes.

El recurso de casación se funda en la infracción del artículo 1301 del Código Civil, en relación con la doctrina de esta sala referida a la caducidad de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento, y se divide en dos motivos: el primero relaciona la infracción de dicha norma con lo establecido en las sentencias de esta sala de lo Civil del TS de fecha 11 de julio de 1984 (rec. 1324/1984), 27 marzo 1989 (rec. 2172/1989) y 11 de junio de 2003 (rec. 4039/2003 ), referidas al cómputo del plazo de la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa, cuya doctrina establece que el plazo de cuatro años empieza a correr desde la consumación del contrato, debiendo entenderse por fecha de consumación la de extinción de las obligaciones que se derivan del mismo contrato; el segundo, subsidiario del anterior, relaciona la infracción del artículo 1301 CC con la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 (rec. 2095/2012) al considerar que el plazo de inicio de la caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento se sitúa, en el caso presente, en la primera liquidación negativa, cuando realmente el error recae en los elevados costes que habría de suponer la cancelación de los contratos.

La sentencia dictada por la Audiencia se apoya en la doctrina sentada por esta sala en sentencias núm. 769/2014 y 489/2015, ya citadas, referida al momento inicial del cómputo del plazo de caducidad en estos casos, que se fijaba en el momento en que podía entenderse que -racionalmente- la parte hubiera podido conocer la existencia del error. Pero es lo cierto que dicha doctrina, ante los inconvenientes prácticos e inseguridad que hipotéticamente podía generar en determinados casos, se amplió posteriormente entendiendo que el día inicial del cómputo de dicho plazo debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. Así se ha establecido a partir de la sentencia del TS núm. 89/2018, de 19 febrero, seguida por otras como la núm. 202/2018, de 10 abril , y 579/2018, de 17 de octubre. Se sostiene que:

"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia del STS nº 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".

Esta doctrina es conforme con aquélla en que la parte recurrente fundamenta el interés casacional de su recurso y determina la estimación del mismo ya que los contratos litigiosos fueron cancelados el 5 de agosto de 2009 y la demanda fue presentada el 19 de julio de 2013, por lo que no había transcurrido aún el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil”.

En el mismo sentido, entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 18 de abril de 2018, 21 de junio de 2018, 17, 22 y 31 de octubre de 2018, y STS de 8 de enero de 2019.

2º) Trasladando dicha doctrina al caso que nos ocupa, el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad es la fecha de vencimiento del contrato, esto es, el día 1 de abril de 2013, de modo que habiéndose presentado la demanda el día 31 de marzo de 2017, la acción no estaba caducada.

Es lo cierto que esta Audiencia Provincial estimó la caducidad de la acción ente otras en sentencias de 28 de marzo de 2017 o de 31 de julio de 2017 , esta última en asunto seguido entre las mismas partes y con un objeto similar al que ahora se debate, pero a raíz de la clarificación dada a las anteriores sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y posteriores por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 y posteriores, determinó el cambio de criterio de esta Audiencia Provincial , que resuelve la caducidad de la acción en los términos expresados en estas últimas sentencias del Tribunal Supremo, así sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 11 de abril de 2019 , 8 de febrero de 2019 , 27 de diciembre de 2018 , 21 de diciembre de 2018 , o 14 de septiembre de 2018 .

A partir de la sentencia de 19 de febrero de 2018 el Tribunal Supremo viene a matizar que la doctrina que había establecido dicho Tribunal Supremo en las sentencias anteriores no puede ser interpretada, de ninguna manera, en el sentido de que en los negocios financieros o bancarios complejos el cómputo del plazo de ejercicio de la acción pueda adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, pues una solución así iría contra el tenor literal del art. 1301 Código Civil.

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