El derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria pero siempre que ello sea posible.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, sec. 1ª, de 8 de marzo de 2021, nº 152/2021, rec. 215/2020, declara que los recurrentes tienen derecho a ser resarcidos en los perjuicios sufridos por una mala ejecución de los trabajos que en su día encomendaron a la constructora responsable del daño y ya lo sea por vía del art. 1258 CC, y la indebida ejecución del contrato de arrendamiento de obra inicialmente suscrito, o lo sea por vía del art. 1902 CC, pues ambos preceptos son citados como fundamento de la pretensión de resarcimiento ejercitada en la demanda.

Aunque, a juicio de esta Sala, la responsabilidad se asentaría en el contrato de obra defectuosamente ejecutado que determinó el daño cuya reparación ahora se solicita.

El derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, pero siempre que ello sea posible (Sentencias del TS de 2 de diciembre de 1994 y 13 de mayo de 1996).

1º) Dadas las características del edificio dañado por el incendio y la forma en que se divide su propiedad, es evidente que no puede resarcirse a una parte en dinero y a la otra mediante la ejecución de reparación de las obras necesarias, esto es, en especie. Estamos ante un edificio que forma una unidad estructural y como tal con elementos comunes indivisibles (portal de acceso, escaleras, cubierta, paredes, vigas...). Como consecuencia de ello, el derecho al resarcimiento no cabe que sea diferenciado según el interés de cada propietario, máxime cuando la obra física, de ejecutarse, afectaría necesariamente a elementos propios de la parte que habría sido indemnizada (así sucedería con la cubierta o las paredes o elementos de la construcción que necesariamente se verían afectados por la ejecución de la obra, aunque lo fuera solo de la parte relativa a un propietario).

Esta imposibilidad de ejecución de forma distinta para cada propietario también se desprende de los propios informes periciales que obran en autos. Así, la Sra. Dolores (perito de los ahora recurrentes) destaca en su informe que "se plantea la reposición de la cubierta afectada de todo el edificio ya que no es factible reparar solo el tramo que cubre las viviendas del peticionario”. En igual sentido, el Sr. Alfredo (perito de la otra parte demandante) hace constar que la reconstrucción afectaría no solo a la parte de su cliente "sino de la caja de escaleras común y por la que se accede a las viviendas...así como la cubierta de la totalidad del inmueble. El informe pericial emitido por el Sr. Antón a propuesta de la entidad aseguradora demandada considera directamente inadmisible la solicitud de reconstrucción del inmueble siniestrado.

Es por ello que, esta Sala entiende que no puede estimarse la reparación in natura que se solicita por los recurrentes en su recurso (como antes lo hicieron en su demanda), entendiendo, en consecuencia, que lo procedente es conceder una indemnización equivalente por daños y perjuicios, tal y como se ha establecido respecto de la otra parte demandante y sin que hacerlo así suponga incurrir en incongruencia alguna respecto de lo pedido.

2º) En este sentido considera una larga jurisprudencia que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, pero siempre que ello sea posible (Sentencias del TS de 2 de diciembre de 1994 y 13 de mayo de 1996). Ese presupuesto de posibilidad de cumplimiento es lo que ha llevado a esa misma jurisprudencia a considerar que en aquellos supuestos en los que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, sin lograrlo, ya sea por imposibilidad o por incumplimiento del obligado, se acuda a la aplicación del principio indemnizatorio ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho, (Sentencias del TS de 7 de mayo de 2002 y nº 707/2005 de 27 de septiembre).

En igual sentido se ha considerado que cuando el cumplimiento de lo pactado es rigurosamente imposible, se ha de traducir en indemnización por equivalencia, que cabe dentro de la petición alternativa contenida, en su caso, en la demanda y que en este pleito tiene cabida en la pretensión alternativa "para el caso de incumplimiento de la obligación de hacer por parte de los demandados", en la que se solicita "se faculte a los demandantes a ejecutar dichas obras a costa de los demandados, conforme a los artículos 706 y demás concordantes de la LEC", pues en esta pretensión puede considerarse implícito el resarcimiento económico (en los términos de los arts. 1098, 1101 CC y 706 LEC).

Así pues, es posible la indemnización sustitutoria por los daños y perjuicios causados por el incendio (en análogo sentido, sentencia del TS nº 250/1991 de 4 de abril), sin que pueda objetarse incongruencia extra petita o fuera de lo pedido ni ultra petita pues siendo la congruencia "la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada" (Sentencias del TS de 11 de febrero de 2010; 21 de enero de 2010; 607/2012 de 16 de octubre), situación que sería la que se produce en el presente caso.

3º) En consecuencia, no siendo posible la reparación in natura, ni por razones materiales (el tejado y resto de elementos comunes son únicos), ni por norma jurídica (como cuando se imponen reparaciones exclusivas en especie y nunca en metálico), es perfectamente admisible la fijación de una indemnización por equivalencia en metálico.

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