A) Una formula a utilizar
a la hora de emprender un negocio, un proyecto empresarial, es la creación de
un contrato de cuenta en participación.
Se trata de una fórmula
muy antigua y que se recoge en España en los artículos 239 a 243 del Código de
Comercio.
La doctrina del
Tribunal Supremo lo describe como "una fórmula asociativa entre
empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno
(partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a
resultas del éxito o fracaso del último".
Puede definirse como un
acuerdo suscrito entre el gestor de un negocio y otra parte que quiere
participar en el mismo, recibiendo el gestor aportaciones de capital del
“partícipe”, para dedicarlas al negocio o actividad económica en que la última
está interesada. El participe no interviene en la gestión del negocio.
Solamente recibe una retribución a cambio de esos capitales o aportaciones que
aporta.
Es una fórmula de
colaboración a medio camino entre el contrato de préstamo y el formalizar una
sociedad mercantil.
Los contratos de
cuentas en participación consisten en la participación de una parte (el
partícipe) en el resultado de un negocio o proyecto concreto que se desarrolla
dentro de la forma jurídica de otra parte (el gestor).
El partícipe aporta al
gestor bienes o inversiones y el gestor se encarga de explotar dicho negocio.
B) La sentencia de la
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 29 de mayo de 2014, nº
253/2014, rec. 1307/2012, recoge la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de
cuentas en participación.
1º) La doctrina
consolidada del Tribunal Supremo (Sentencias del TS de fechas 6 de octubre de
1986 y 30 de mayo de 2008), establecen que: las cuentas en participación,
-calificación de cuya procedencia en el caso respecto de los contratos
suscritos en 15 de enero y 12 de marzo de 1990 no se ha dudado en la
instancia-, vienen reguladas por los arts. 239 a 243 del CCom , y han sido
descritas en la doctrina como "una fórmula asociativa entre empresarios
individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el
negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o
fracaso del último".
Esta definición traduce
la idea que expresa con claridad el art. 239 CCom cuando dice que los
comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros,
contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren "y
haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción
que determinen". A diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular,
no se crea un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al
dominio del gestor (SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992, 5 de febrero de
1998, etc.).
El partícipe, por ello,
no dispone de un crédito de restitución del capital aportado (que obviamente
también se produce en el préstamo), sino que se le atribuye el derecho a las
ganancias en la proporción que se establezca (STS 6 de octubre de 1989, 20 de
julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, consiste la peculiaridad de
la composición de intereses típica de las cuentas en participación.
Esto es, que el
partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para
la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de
cuentas que proceda.
2º) El contrato de
cuenta en participación. Su vigencia.
Dentro de la
sistemática del Código de Comercio actual, el contrato de cuenta en
participación aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de los
contratos, como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad
jurídica, y la relación puramente contractual.
Es una de las
modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el
derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista
participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o
empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de
restituir las sumas recibidas.
Difiere de la sociedad
mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de
cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de
octubre de 1986, pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones
las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea
un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las
sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa
reguladora (SSTS de 8 de abril de 1987, 19 de diciembre de 1946, y las de 3 de
mayo y 30 de septiembre de 1960).
Su concepto se formula
en el art. 239 del CCom, de donde resulta que: (i) se trata de
la aportación o las aportaciones de un tercero al negocio de otro, del gestor,
sin que señale si deben destinarse a todas las actividades o a una concreta,
por lo que debe estarse a lo convenido entre las partes (como permite el Código
de Comercio italiano de 1942, arts. 2549 a 2554 y que contrariamente establece
el Código de Comercio alemán, que llama al contrato "sociedad oculta o
tácita", y en la que debe participarse en todas las actividades del
gestor), lo que no se opone a la literalidad del Código de Comercio español,
pues si bien los arts. 239, 241 y 243 se refieren a "operaciones", el
art. 242 habla de "negociación"; (ii) se trata de un acto de
comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes
pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad
del tráfico mercantil actual no puede mantenerse.
Y esta es la acepción
más moderna que cabe dar a la práctica inmobiliaria actual, pues el contrato de
cuenta en participación se realiza, para una operación concreta de promoción
inmobiliaria.
3º) Su proyección al
caso concreto.
De lo expuesto hasta
ahora y aplicando los conceptos al supuesto del recurso, aparece probado que
las aportaciones fueron destinadas por INMO OTXANGO S.L. a una promoción
inmobiliaria en la localidad de Zierbana, en un proyecto urbanístico para la zona
San Mamés-Sur. Se aplica, por la sentencia recurrida, las normas del contrato
de cuenta en participación "con independencia de aquellas de aplicación
general a todos los contratos, en particular las relativas a la libertad de
pactos (art. 1255 del CC) y a las consecuencias de su incumplimiento (art. 1124
del CC)" (Fundamento de Derecho Segundo, in fine).
Se pactó que la
duración del contrato se hiciera extensiva hasta que hubiera finalizado la
promoción inmobiliaria, "todo ello sin perjuicio de las causas de
extinción previstas en la cláusula novena" y de la liquidación de cuentas
al final de la promoción (general) y de la liquidación de cuentas parcial
cuando se hubiera vendido el 75 % de las viviendas. Y, a los efectos del
recurso, se destaca por la sentencia recurrida que el actor solicitó,
"lisa y llanamente la resolución del contrato por un motivo
específicamente previsto en él (cláusula novena, apartado b), que es el
incumplimiento de cualquiera de las condiciones estipuladas en el
contrato", que se configura como causa de "extinción" del
convenio, lo que debe entenderse como de "resolución". Los
incumplimientos imputados al gestor, la sociedad promotora, fueron el de la
contabilidad, -que la prueba pericial calificó de "calamitosa" -, y
el de la falta de información puntual sobre el desarrollo de la promoción -cada
seis meses tras el cierre de cada ejercicio económico, y para su comprobación,
tres meses antes de la rendición de cuentas de cada ejercicio-, según se considera
probado en el Fundamento de Derecho Tercero (párrafo tercero) de la sentencia.
Ambas, señala, aparecen reiteradamente incumplidas o, "al menos INMO
OTXANGO S.L. no se ha preocupado de demostrar lo contrario, como era su
obligación..."(mismo Fundamento de Derecho, in fine).
Por último, la
sentencia recurrida reproduce sentencias de la propia Audiencia de Bizkaia y de
las de Madrid, en supuestos idénticos como el de autos, todos ellos referidos
al periodo de auge inmobiliario en el que se presentaban para terceros
interesados oportunidades de negocio en el sector, sin necesidad de constituir
sociedades con la que adquirir suelos, gestionar su calificación, acometer la
edificación, y, al fin, su promoción y venta.
4º) La resolución del
contrato de cuenta en participación.
En este contrato se establecen
cláusulas que no configuran nítidamente una figura contractual tipo, pues, de
acuerdo con la capacidad normativa de las partes (art. 1255 del CC), pueden ser
incorporadas convenciones correspondientes a otras categorías jurídicas como el
mutuo o préstamo participativo, y, en fin, figuras contractuales mixtas que son
de aplicación subsidiaria al contrato que los interesados quieren celebrar y
que pueden regular (lo que es legítimo para la creación de la "lex
privata" entre las partes ex arts. 1089 y 1091 del CC).
La resolución del
contrato es un medio de protección de la parte que suple la inejecución grave y
reiterada de lo acordado (en este caso, incumplimiento de las obligaciones de
información y de llevanza de contabilidad), que por haberse frustrado el fin
económico del contrato, le autoriza a no quedar vinculado y recuperar lo que
hubiese cumplido.
Dos son los requisitos
apreciados en la instancia, el incumplimiento continuado, y sin razón que lo
justifique, la imposibilidad sobrevenida de la prestación conforme tiene
establecido esta Sala en SSTS de 15 de octubre de 2002 y 5 de abril de 2006.
De no existir una
previsión expresa en el contrato controvertido, en caso de incumplimiento, el
efecto obligado hubiera sido el de la liquidación de la cuenta en
participación, que se habría realizado por el gestor (art 243 CCom). Pero, no
es el caso del contrato sometido al actual debate jurídico.
En cuanto al modo de
realizar la liquidación también se estará a las disposiciones del contrato, que
tienen fuerza de ley entre las partes (art. 1091 del CC).
Habiéndose convenido,
según lo expuesto, la extinción (resolución) del contrato, la sentencia
recurrida no contraría la doctrina del Tribunal Supremo, según las sentencias
aportadas por el recurrente, al no resolver las mismas sobre la cuestión
planteada en el motivo.
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