Es valido el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios por el que se acordó prohibir el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos en la Comunidad para una vivienda del inmueble.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, sec. 1ª, de 21 de abril de 2020, nº 129/2020, rec. 16/2020, declarar valido el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de Segovia por el que se acordó prohibir el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos en la Comunidad, para una vivienda del inmueble.

La resolución del tribunal con sede en Segovia avalaba así la tesis de que la ley permite adoptar este tipo de acuerdos por mayoría cualificada de tres quintas partes de los propietarios que, a su vez, suponga la misma proporción de cuotas en la comunidad, sin efectos retroactivos.

Se trata de una cuestión discutida sobre la que hay poca jurisprudencia aún, lo que provoca cierta inseguridad jurídica mientras no haya un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

El artículo 17.12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, establece:

"El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos".

El fin de la norma, es aumentar la oferta de alquiler residencial, y no la actividad de apartamentos turísticos en comunidades de propietarios.

A) Hechos objeto de la litis.

1º) Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la Calle Torres, nº 10 de Segovia contra la sentencia dictada el siete de octubre de dos mil diecinueve por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia que estimó la demanda interpuesta por Augusto, Miguel Ángel, contra la entidad recurrente y declaró nulo y dejó sin efecto el acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 17 de enero de 2019 por el que se acordó prohibir el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos en la Comunidad, para la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10, de Segovia propiedad de los recurrentes.

2º) Recoge la sentencia apelada los términos del acuerdo impugnado: "a tenor de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 21/2018 de 14 de diciembre de 2018, se procede a la votación para la prohibición del ejercicio de actividad de apartamentos turísticos en la Comunidad, para la última ampliación solicitada al Ayuntamiento de Segovia en la vivienda del portal nº 10, (sobre el permiso de la comunidad para el cambio de uso residencial a turístico) y para futuras solicitudes que se pudieran realizar a partir de la fecha de esta votación" . Y recuerda como esa norma introdujo el apartado 12 del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal en términos que permitían la aprobación de acuerdos por los "que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística" supusiera o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, con el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representasen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Dispensando, pues, de la necesidad de unanimidad que por regla general se precisaba para los acuerdos que implicasen la aprobación o modificación del título constitutivo o los estatutos, art. 17.6. Precepto que no obtuvo la convalidación del Congreso de los Diputados y quedó derogado, pero bajo cuya vigencia fue aprobado el acuerdo. Y recuerda también poco más tarde, el mismo precepto, con idéntico contenido, fue introducido por el Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que sí obtuvo la convalidación del Congreso, y está en vigor.

La sentencia rechaza que el argumento de que el acuerdo era nulo por haberse adoptado dentro de una Junta nula por lo impreciso e insuficiente del orden del día de la convocatoria y considera bastante la redacción del punto del orden del día, considera sus términos claros y suficientes y que permitían la adopción de cualquier medida en relación con los apartamentos, incluida la que se adoptó y se impugna. Rechaza también el argumento de ser nulo por contrario a los Estatutos pues aun cuando éstos permitían la actividad turística en las viviendas privativas y el acuerdo la niega lo hace con amparo legal en el vigente apartado 12 del artículo 17 de la LPH aludido y contó con la mayoría exigida en el precepto referido. Rechaza también el argumento de ser retroactivo, retroactividad prohibida en el último inciso del citado art. 17.12, pues se está refiriendo a la situación preexistente al momento de adoptar los acuerdos, de modo que no podrá afectar a las viviendas que ya venían destinándose a la actividad turística, pero sí a aquellas que todavía no lo hacen, como es el caso de la de los demandantes que, por más que ya se hubiera puesto en marcha la solicitud de autorización municipal de la actividad, era vivienda todavía sin actividad turística.

Tras estos rechazos la sentencia considera que el acuerdo adoptado es contrario a la propia ley que lo posibilitaba, al art. 17.12, pues el acuerdo prohíbe la actividad turística, cuando lo que la ley permite es sólo limitarla o condicionarla, que sería distinto. Y el acuerdo es gravemente perjudicial para la propiedad porque limita en exceso el derecho de propiedad sin causa justificada, al impedir darle un destino lícito y legal a la vivienda, como es el de la actividad turística, de la misma manera que lo es su alquiler o destinarla a morada del propietario, actividad que no es ni tiene por qué ser, en abstracto, una actividad contraria a la normal convivencia dentro de aquel régimen, ni tampoco una actividad incívica, molesta, nociva o peligrosa, el trasiego de los ocupantes, normalmente de fines de semana, no tiene por qué ser mayor que el que se produzca a diario como consecuencia de la existencia de despachos profesionales, viviendas en alquiler o establecimientos abiertos al público, y en cualquier caso puede ser compensado ese posible mayor uso de elementos comunes a través del incremento de las cuotas de participación. Concluye que no se puede prohibir de forma general e injustificada una actividad en principio perfectamente legal y lícita, que habrá que estar al caso concreto para decidir si la actividad turística de un elemento privativo dentro del inmueble altera la normal convivencia a través de conductas incívicas continuadas y graves, para lo que existe el mecanismo de cesación establecido en el artículo 7 de la LPH, y que cuestión distinta es que dicha actividad, por las razones que sean, se limite o condicione, lo que no se habría hecho. Razones por las que lo anula.

3º) El recurso de apelación alega que el Juzgador actúa con el prejuicio de considerar que no se puede prohibir de forma general e injustificada una actividad, en principio perfectamente legal, y que sólo cabría la prohibición por la vía de la acción de cesación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal. De ahí que interprete que la prohibición no estaría comprendida en las facultades de limitar y condicionar la actividad turística, que la ley otorga a las comunidades de propietarios, en el artículo 17.12. Y que lo hace sin establecer las diferencias entre prohibir y limitar y tampoco señala cuáles serían las facultades de las comunidades de propietarios al amparo del artículo 17,12 de la Ley de Propiedad Horizontal, que es lo que pueden limitar las comunidades de propietarios al amparo de este precepto. Interpretación que deja vacío de contenido el artículo 17,12 de la Ley de Propiedad Horizontal puesto cualquier limitación lleva implícita una prohibición, y si esta se produce sin justificación, según el criterio del Juzgador, tampoco se entendería ajustada a Derecho. Afirma que el artículo 17.12 la Ley de Propiedad Horizontal posibilita la limitación (prohibición) de la actividad turística en la comunidad, sin necesidad de justificar las razones de la misma. Lo que desarrolla analizando la exposición de motivos de la norma que lo introdujo y el significado de los términos que emplea ese precepto y los artículos 5, 7.2 y 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal.

También recuerda que el Tribunal Supremo (Sentencia nº 729/2014, de 3 de diciembre y Sentencia nº 524/2013, de 1 de octubre) ya se ha pronunciado sobre la validez y ha declarado la validez de cláusulas estatutarias de prohibiciones y/o limitaciones de uso, pero con sujeción a los siguientes límites: 1º) Han de constar en los propios estatutos de la comunidad. No se deben alojar en los reglamentos de régimen interior ya que no es este el objeto de estos últimos, conforme a lo estipulado en el art, 6 de la LPH; 2º) La prohibición debe constar de forma expresa, debe ser clara y concisa (SSTS, Sala de 1ª Civil, nº 728/2011, de 24 de octubre; nº 145/2013, de 4 de marzo; y nº 419/2013, 25 de junio); 3º) No pueden contravenir la moral, las buenas costumbres ni el orden público; y 4º) Tiene que existir un interés legítimo o atendible. En boca del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia de 1 de febrero de 2017: "En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atiendan al interés general de la comunidad". También cita la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sentencia 33/2016, de 19 de mayo, y Sentencia 74/2018, de 13 de septiembre), con referencia a la normativa catalana de propiedad horizontal que, puntualiza, también utiliza el término "limitación" y no "prohibición" cuando se refiere a las cláusulas estatutarias que deben considerarse válidas (art. 5532.e) del Código Civil de Cataluña). Sin que la prohibición de la actividad turística limita en exceso el derecho de propiedad pues no es la única forma de explotación de la vivienda. Termina recordando que el art. 33 de la Constitución reconoce el derecho a la propiedad privada y en su párrafo segundo dispone que la función social de ese derecho delimitará su contenido de acuerdo con lo dispuesto en las leyes, no es ilimitado.

B) Objeto de la litis.

1º) La cuestión es, pues, decidir si la regla del art. 17.12 ampara que, con la doble mayoría de tres quintos requerida, la comunidad de propietarios podía prohibir el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos en el inmueble, y debe estimarse el recurso, o si por el contrario esa regla solo permite limitar o condicionar esa actividad y por tanto el acuerdo es nulo como ha considerado la sentencia apelada y debe confirmarse.

Es la interpretación literal de ese precepto la que utiliza el juez a quo en su decisión, como se refiere al "acuerdo que limite o condicione el ejercicio de la actividad" cabe entender que no se refiere al acuerdo que prohíba ese ejercicio de esa actividad.

El recurso comienza con la queja de que la sentencia señale como distintos prohibir, limitar y condicionar, pero no señala cuales sean estas diferencias ni que es lo que las comunidades de propietarios pueden limitar al amparo de ese precepto. Entiende que esa interpretación vacía de contenido el art. 17.12 pues toda limitación comporta una prohibición. Y que para el juzgador si ésta se produce sin justificación tampoco se entendería ajustada a derecho. Afirmando que ese precepto posibilita limitar, prohibir, la actividad turística sin necesidad de justificar las razones de tal limitación.

La parte apelada sostiene que no es necesario que la sentencia establezca esas diferencias, que no tiene por qué enumerar las diferencias facultades de las comunidades pues ello excede del ámbito de la tutela judicial. Ciertamente se ha de dar respuesta concreta, no doctrinal, pero ha de ser comprensible y si se dice que no cabe prohibir y si limitar la actividad turística es legítima la duda sobre que se quiere decir con limitar que no incurra en la vedada prohibición. Es decir, debe justificarse que esa interpretación no deja vacío de contenido el precepto. Y la sentencia no lo hace.

El recurrido cree clara la diferencia y que puede señalar sin necesidad de mucha imaginación cortapisas ser acordadas: que las llaves de la vivienda o portal no se puedan dejar fuera del edificio para que las recoja el inquilino por peligro de seguridad; que no se puedan instalar cajetines de llaves en los rellanos.

2º) Estos dos únicos ejemplos son absurdos, no tiene sentido que se requiera un acuerdo de la junta de propietarios y además con la doble mayoría cualificada de tres quintos, para que no se dejen las llaves del portal en situación que suponga peligro de seguridad, o para impedir que un comunero pueda instalar cajetines en zonas comunes.

La Ley de Propiedad Horizontal no permite a ningún comunero hacer instalaciones en zonas comunes, art. 7.1, y las actividades peligrosas no solo no tienen que ser prohibidas, sino que pueden ser causa de aplicación del art. 7.2. Este argumento abona la tesis del recurso, la interpretación de la sentencia deja vacío de contenido el precepto, pues no se logra señalar supuestos que le doten de contenido.

Otro ejemplo de la impugnación del recurso es también ilustrativo de lo abstracto y artificial de esta diferenciación entre prohibir y limitar, cuando dice que una cosa es limitar el derecho a circular a más de una determinada velocidad y otra muy distinta es prohibir el derecho a circular.

Ocurre que las limitaciones a ese "derecho a circular a más de una determinada velocidad" pueden, sin margen para la duda, llamarse prohibiciones. Así se puede decir que en una autopista está prohibido ir a más de 120 km/h o que la velocidad en las autopistas está limitada a 120 km/h.

Y es que este art. 17.12 de la LPH no está contenido en una ley que regule el derecho a los apartamentos turísticos, el contemplarlo aislado implica un desenfoque que impide su correcta interpretación. En una ley que regulara el derecho del ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos, hablar de la prohibición de su ejercicio en un piso integrado en una comunidad horizontal tendría un sentido bien distinto de hablar de la limitación de ese ejercicio.

Pero esta es una norma que se inserta en la Ley de Propiedad Horizontal, se está regulando una forma particular de la propiedad, la comunidad prevista en el art. 396 del Código Civil, y modula las facultades que comprende. No se puede hablar propiamente de un derecho autónomo, el de destinar la vivienda al arrendamiento para uso turístico. Ese no es derecho de propiedad, es facultad que comprende el derecho de propiedad, y otros derechos reales como el usufructo. O no reales, como el arrendamiento pues un arrendatario con facultad de subarrendar bien podría decidir darle ese destino. Esos derechos quedan limitados cuando se prohíbe esa actividad.

El título constitutivo, y los Estatutos, pueden contener reglas del ejercicio del derecho de propiedad de cada comunero, art. 5, no reglas del ejercicio de otros derechos. Requieren unanimidad las prohibiciones que se establezcan, que serán limitaciones del derecho de propiedad, unanimidad que se exige para el título constitutivo y los estatutos, y sus modificaciones, art. 17.6. Y no bastará el haber sido adoptadas con unanimidad para que puedan obligar a terceros, habrán de ser claras, estar inscritas en el Registro, no pueden contravenir la moral, buenas costumbres ni el orden público, y, sobre todo, tiene que existir un interés legítimo o atendible. Así viene exigiéndolo nuestra jurisprudencia, STS 729/2014, de 3 de diciembre, ó STS de 1 de febrero de 2017, citadas en el recurso.

El art. 17.12 supone una excepción a la regla de la unanimidad, basta esa doble mayoría de 3/5 para limitar el derecho de propiedad en el uso al que se refiere, prohibiendo ese uso.

No tiene sentido la interpretación literal y formalista que se propugna. Además de que en el supuesto de esta comunidad la decisión adoptada encajaría en esa literalidad pues en virtud de ese acuerdo no quedaría prohibida la actividad en toda la propiedad ya que hay cuatro departamentos que la mantienen. Lo que evidentemente es un trato desigual, pero querido por el legislador.

No es cierto que el legislador quisiera que se pudiera limitar y no prohibir, sin unanimidad, el uso turístico. La razón de esta norma es muy clara en su exposición de motivos, aumentar la oferta de vivienda en alquiler, afrontar los retos que en la actualidad se ligan a la dificultad de su acceso, no se han conseguido los resultados esperados en lo relativo al incremento de la oferta de vivienda y moderación de precios. Específicamente señala al fenómeno creciente del alquiler turístico de la vivienda como vinculado al incremento de precios. Al punto que llega a apreciar la urgencia del decreto ley, y que no ratificado fue reiterado.

El alquiler turístico es competidor directo del residencial y se quiso primar este a costa de aquel. Ya se ha visto que no resulta fácil al interesado señalar límites que no supongan prohibición pura y simple. Hay quien ha propuesto que se podría admitir limitaciones temporales, por ejemplo, permitirlo en días laborales o en días festivos o vacaciones. Esta sería una interpretación que encajaría en la literalidad de la norma y que permitiría diseñar limitaciones equivalentes funcionalmente a la prohibición en una casuística formalista, con las quejas que cabría de esperar contra esos límites que harían inviable el destino turístico. El problema es que si entendemos que solo caben límites que permitan el destino turístico, como debiera ser así si partimos de que queda vedada la prohibición, que queda vedado el impedir ese destino, la regla es contradictoria con la voluntad expresa del legislador, que no quiso tanto limitar la oferta el arrendamiento turístico como incrementarla del arrendamiento residencial. Y es evidente que un uso turístico de un piso, aunque limitado, es incompatible con el uso residencial de ese piso. Esta fue la decisión del legislador. El problema en las comunidades de propietarios no se movía en estos parámetros, pero existía, no podía desconocerlo el legislador. Y es que el uso turístico de un piso produce, por lo general, el rechazo entre los vecinos del mismo, con razones o sin ellas, ese no es debate que aquí deba ser analizado. Esto explica que comunidades como ésta, que ya conocían lo que era tener pisos turísticos en su seno, reaccionasen con celeridad como lo hicieron. El legislador con esta reforma incide en el mercado de la oferta de la vivienda, pero lo hace de esta vía indirecta, sabedor de que en las comunidades de propietarios está planteado este debate, interviene en favor de los contrarios a las viviendas turísticas y dispensa de la unanimidad. Pues lo que busca, es el fin de la norma, es aumentar la oferta de alquiler residencial y así se consigue.

Conocedor de que ya existen apartamentos de ese uso turístico limita su retroactividad, no podrán cerrarse los que ya existen. Pero si impedir la apertura de nuevos. Con lo que consagra el trato desigual. En cuanto a la justificación, cabe entender que también la dispensa, pues la da por supuesta, al punto que en la misma norma se permite que a las viviendas en que se realice esa actividad se les incremente la participación en los gastos comunes hasta un 20 %. Ese uso supone un plus de afección a la propiedad común y a los vecinos del inmueble que lo justifica su prohibición lo mismo que su sobrepago.

El recurso se estima, y la demanda debe desestimarse.

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