Tiene derecho a una compensación económica el empleado público que no ha podido disfrutar las vacaciones anuales de los dos últimos ejercicios por encontrarse de baja médica durante todo ese tiempo e inmediatamente después pasa a jubilación o retiro.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de TSJ Galicia, sec. 1ª, de 7 de marzo de 2022, nº 161/2022, rec. 357/2021, declara que tiene derecho a una compensación económica el empleado público (en este caso, Guardia Civil) que no ha podido disfrutar las vacaciones anuales de los dos últimos ejercicios por encontrarse de baja médica durante todo ese tiempo e inmediatamente después pasa a jubilación o retiro. 

Los miembros de la Guardia Civil de baja por incapacidad temporal, si por tal razón cesan y pasan a la situación de retiro sin previa incorporación al servicio activo, tienen derecho a una compensación económica en la proporción que corresponda por el derecho a las vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas. 

Tanto la normativa comunitaria como la nacional admiten que el trabajador, público o privado, que se encuentre en situación de incapacidad temporal durante un periodo de vacaciones previamente fijadas tiene derecho, a petición suya y al objeto de disfrutarlas efectivamente, a tomarlas en fecha distinta a la de la incapacidad temporal. 

Los trabajadores dispondrán de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas. Por lo tanto, este derecho a vacaciones anuales retribuidas -que, según constante jurisprudencia del TJUE, debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión que reviste especial importancia- se reconoce a todo trabajador. 

Por ello procede el acogimiento de la reclamación planteada a fin de que se abone la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas por incapacidad temporal y posterior retiro por incapacidad permanente, sin que exista razón alguna para excluir una o varias de las anualidades, pues no se puede perjudicar al demandante por el hecho de que se haya dilatado el tiempo de incapacidad temporal, además de que de la jurisprudencia comunitaria tampoco cabe deducir esa conclusión. 

A) Objeto de impugnación y pretensión ejercitada. 

Don Carlos Ramón impugna la desestimación presunta de la solicitud, dirigida a la Dirección General de la Guardia Civil, de la compensación económica de 5.794,94 euros por las vacaciones no disfrutadas durante los años 2017 y 2018, por razón de baja médica, a causa de su retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas. 

En la demanda alega el recurrente que con fecha 18 de noviembre de 2019 dedujo solicitud de compensación económica por las vacaciones no disfrutadas por incapacidad temporal y su consecutivo pase a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas. 

El fundamento de su solicitud se hallaba en la situación de incapacidad temporal, en la que permaneció desde el 19 de febrero de 2016 hasta su pase a retiro por resolución de la Ministra de Defensa de 17 de octubre de 2018, tal como se justifica con la certificación del Servicio de Sanidad de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra (documento nº 2 aportado con la demanda) y la resolución 160/17260/18, por la que se ordena el pase a retiro. 

En el momento de su pase a retiro el demandante conservaba su derecho a vacaciones correspondientes a los años 2017 y 2018, lo que se acredita con el certificado del Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra sobre el crédito completo de vacaciones de los referidos períodos anuales, aportado con la demanda como documento nº 4. 

En base a lo anterior, el demandante se considera acreedor de la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas, en aplicación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, disposición que goza de primacía, según jurisprudencia reiterada, entre ella la sentencia de 26 de febrero de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 

B) Normativa de aplicación. 

La Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, establece en su artículo 29 que los guardias civiles tendrán derecho a disfrutar de las vacaciones, permisos y licencias previstos por la legislación general de los funcionarios de la Administración General del Estado, adaptada reglamentariamente a las funciones y cometidos del Cuerpo y que, sin perjuicio de lo anterior y atendiendo a las singularidades derivadas de las funciones y cometidos propios de la Guardia Civil, su duración y forma de ejercicio, quedarán determinadas reglamentariamente. 

El artículo 50 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), antes de la reforma llevada a cabo por la disposición final 37.3 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, disponía en el texto de su apartado 2 vigente cuando se dedujo la solicitud por el actor, que "Cuando las situaciones de permiso de maternidad, incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia o riesgo durante el embarazo impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, o una vez iniciado el periodo vacacional sobreviniera una de dichas situaciones, el periodo vacacional se podrá disfrutar aunque haya terminado el año natural a que correspondan y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado". 

En virtud de esa Ley de 2020 se añadió un apartado 3 a dicho precepto que, aunque no resulta aplicable al caso presente traza la tendencia legislativa al establecer: 

"El período de vacaciones anuales retribuidas de los funcionarios públicos no puede ser sustituido por una cuantía económica. En los casos de renuncia voluntaria deberá garantizarse en todo caso el disfrute de las vacaciones devengadas. 

No obstante, lo anterior, en los casos de conclusión de la relación de servicios de los funcionarios públicos por causas ajenas a la voluntad de estos, tendrán derecho a solicitar el abono de una compensación económica por las vacaciones devengadas y no disfrutadas; y en particular, en los casos de jubilación por incapacidad permanente o por fallecimiento, hasta un máximo de dieciocho meses". 

La Orden General número 1, de 22 de enero de 2016, de la Dirección General de la Guardia Civil, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil (que derogó la OG 2/2013), recoge la regulación que ahora interesa, en su artículo 7, bajo el epígrafe " Imposibilidad de iniciar el disfrute de vacaciones por determinadas circunstancias ", con el siguiente texto: 

"Cuando el período vacacional previamente fijado o autorizado, y cuyo disfrute no se haya iniciado, pueda coincidir en el tiempo con una situación de incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia, riesgo durante el embarazo o con los permisos de maternidad o paternidad o permiso acumulado de lactancia, se podrá disfrutar en fecha distinta. 

Aunque el período vacacional no haya sido fijado o autorizado previamente, cuando las situaciones o permisos indicados en el párrafo anterior impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del período anual al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar en el período anual inmediatamente posterior. No obstante, lo anterior, en el supuesto de incapacidad temporal, el período vacacional se podrá disfrutar una vez haya finalizado dicha incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses contabilizados a partir del final del período anual en que se hayan originado". 

En esta materia incide asimismo la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (publicada en el DOCE de 18.11.03, L 299/9), cuyo artículo 7 dispone: 

"1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 

2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral". 

Esta última norma ha sido objeto de interpretación en diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al decidir cuestiones prejudiciales que le han sido planteadas, plasmándose en las sentencias del TJUE de 20 de enero de 2009, 3 de mayo de 2012, 20 de julio de 2016 y 6 de noviembre de 2018, sobre derecho a disfrute diferido de las vacaciones pérdidas durante la baja médica y posible compensación económica en caso de imposibilidad de disfrute, y asimismo el Tribunal Supremo, en la sentencia de 27 de abril de 2021, ha seguido el mismo criterio que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 

C) Aplicación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE a la Guardia Civil. 

1º) A fin de fijar adecuadamente los términos de la controversia conviene aclarar que la base esencial que ha servido de apoyo al demandante para su pretensión es la vigencia y aplicación de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, mientras que el motivo nuclear en que ha fundado la defensa de la Administración la oposición a la reclamación es que la mencionada Directiva no es aplicable a la Guardia Civil, y que ha de estarse a la normativa reguladora de dicho Cuerpo que, en el supuesto de incapacidad temporal, sólo admite el disfrute del período vacacional, una vez finalizada dicha incapacidad, siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses contabilizados a partir del final del período anual en que se hayan originado. 

Por tanto, ha de dilucidarse si en el ámbito de la Guardia Civil es aplicable dicha Directiva, y, consiguientemente, la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), plasmada en las sentencias de 20 de enero de 2009, 3 de mayo de 2012, 20 de julio de 2016 y 6 de noviembre de 2018, sobre derecho a disfrute diferido de las vacaciones pérdidas durante la baja médica, y en caso positivo, si el aquí recurrente cumple las condiciones allí establecidas. 

2º) Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta materia en las sentencias de 27 de marzo de 2013 (procedimiento ordinario 305/2012) y 17 de junio de 2020 (procedimiento ordinario 282/2019), en el sentido de que procede la aplicación de la mencionada Directiva a la Guardia Civil, por lo que nos guiaremos por los mismos criterios que en ella se exponen, máxime si se tiene presente que posteriormente la Comisión Europea ha admitido esa aplicación, y más recientemente la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en la sentencia de 27 de abril de 2021 (recurso de casación 4988/2019) ha plasmado el mismo criterio proclamando, al decidir las cuestiones de interés casacional que le fueron planteadas, que: 

" 1º Que, a efectos del disfrute del derecho devengado a las vacaciones anuales, el contenido del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE en relación con el artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE es aplicable con carácter general a los miembros de la Guardia Civil, sin perjuicio de las peculiaridades objetivas derivadas del concreto cometido desarrollado y que apoderan para justificar un trato diferenciado. 

2º Que los miembros de la Guardia Civil de baja por incapacidad temporal, si por tal razón cesan y pasan a la situación de retiro sin previa incorporación al servicio activo, tienen derecho a una compensación económica en la proporción que corresponda por el derecho a las vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas". 

3º)  Entrando en los argumentos en pro de aquella aplicación, a tenor del artículo 1.3 de la Directiva 2003/88/CE "la presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE , sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14 , 17 , 18 y 19 de la presente Directiva", lo que debe interpretarse en armonía con la Directiva 89/391/CEE , de 12 de junio, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo a la que se remite la anterior, que dispone en su art. 2.2 que "la presente Directiva no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera se concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las Fuerzas Armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil ". 

Precisamente dicha mención a la Policía y Fuerzas Armadas es aprovechada por la Administración para argumentar la exclusión de la Guardia Civil del ámbito de aplicación de la Directiva. 

Sin embargo, tal planteamiento no podemos compartirlo, ya que la Directiva no excluye de su ámbito de aplicación a la Guardia Civil sino solamente su aplicación allí donde existan particularidades objetivas y funcionales que, de forma expresa y motivada, impidan su natural aplicación. En suma, la exclusión de la fuerza vinculante de la Directiva se condiciona a que las disposiciones de la Directiva 89/391/CEE y, por extensión, de la 2003/88/CE "se opongan a ello de manera concluyente". Ni la Directiva, ni la normativa estatal ni la argumentación de la Abogacía del Estado han introducido explicación o justificación razonable de la oposición concluyente entre la Directiva y la situación de la Guardia civil en general. 

La interpretación del artículo 7 ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias abona asimismo la conclusión de la aplicabilidad de la Directiva 2003/88/CE a los funcionarios públicos, y dentro de ellos, también a los integrantes de la Guardia Civil, dado que no existen razones para su exclusión y han de interpretarse restrictivamente las excepciones del artículo 2.2 de la Directiva 89/391. 

Así, en los apartados 19 y siguientes de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de mayo de 2012(asunto C-337/10) se argumenta que el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE es aplicable a los funcionarios públicos, y en concreto en los apartados 20 y 21 en los siguientes términos: 

"20 A este respecto, procede recordar en primer lugar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88, interpretado en relación con el artículo 2 de la Directiva 89/391, al cual remite, las citadas Directivas se aplicarán a todos los sectores de actividades, públicas o privadas, con el fin de promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo y de regular determinados aspectos de la ordenación de su tiempo de trabajo. 

21 Así, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de declarar que el ámbito de aplicación de la Directiva 89/391 debe interpretarse en sentido amplio, de manera que las excepciones a su ámbito de aplicación previstas por su artículo 2, apartado 2, párrafo primero, deben interpretarse restrictivamente (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98, Rec. p. I7963, apartados 34 y 35, y de 12 de enero de 2006, Comisión/ España, C132/04, apartado 22). En efecto, dichas excepciones fueron adoptadas solamente con el fin de garantizar el buen funcionamiento de los servicios indispensables para la protección de la seguridad, de la salud, así como del orden público en caso de circunstancias de gravedad e importancia excepcionales (sentencia del TJUE de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C397/01 a C403/01, Rec. p. I8835, apartado 55, y auto de 7 de abril de 2011, May, C519/09, Rec. p. I2761, apartado 19) ". 

En el mismo sentido, la STJUE de 20 de julio de 2016 (asunto C-341/15) no pone en duda la aplicación de aquella Directiva 2003/88/CE a los funcionarios públicos (en concreto se trataba de un funcionario del Ayuntamiento de Viena). 

En consecuencia, al igual que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea aplicó un concepto amplio de trabajador público, afectando a cualquier relación funcionarial a efectos del viejo artículo 48.4 TCEE, la Directiva de Seguridad y Salud se inspira en un concepto funcional de "trabajador" (como persona que presta servicios por cuenta ajena) siendo indiferente el concepto orgánico (o la naturaleza de la entidad pública en que se inserta). Abona esa interpretación amplia de trabajador público, la STJCE de 12 de Enero de 2006, Sala 2ª, asunto C-132/2004, (recurso de incumplimiento contra el Reino de España), que declaró la interpretación restrictiva de las excepciones señalando que, " conforme a reiterada jurisprudencia, tanto del objeto de la Directiva 89/391, que consiste en promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, como del tenor literal de su artículo 2, apartado 1 , se deduce que el ámbito de aplicación de esta Directiva debe entenderse de manera amplia. De ello dedujo el Tribunal de Justicia que las excepciones a dicho ámbito, previstas en el apartado 2, párrafo primero, del referido artículo, deben interpretarse restrictivamente " añadiendo que " el criterio utilizado por el legislador comunitario para determinar el ámbito de aplicación de la Directiva 89/391 no está fundado en la pertenencia de los trabajadores a los distintos sectores de actividades contemplados en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero , de dicha Directiva, considerados globalmente, como las fuerzas armadas, la policía y el servicio de protección civil, sino exclusivamente en la naturaleza específica de ciertos cometidos especiales desempeñados por los trabajadores dentro de dichos sectores, que justifica una excepción a las normas dictadas por la citada Directiva, en razón de la absoluta necesidad de garantizar una protección eficaz de la colectividad ". 

Por todo ello, la interpretación de la Directiva de Seguridad y Salud efectuada por el Tribunal de Justicia es aplicable a los funcionarios públicos de igual modo que al personal laboral. 

4º) De la jurisprudencia expuesta deriva que no puede oponerse una Orden General de naturaleza organizativa para desplazar la normativa comunitaria. En primer lugar, por la primacía del Derecho comunitario. En segundo lugar, por el principio de interpretación conforme del Derecho interno con arreglo al acervo comunitario. Y en tercer lugar, porque dicha Orden establece unos supuestos o casos en que el guardia civil tiene derecho a la reserva vacacional (casos excepcionales por necesidades del servicio) pero no se trata de un supuesto "numerus clausus" ya que por la propia naturaleza de las cosas un supuesto de imposibilidad de disfrute de vacaciones, que no es imputable al afectado por baja médica, no puede reportarle una situación más gravosa que si no disfruta las vacaciones por voluntad imputable a la propia Administración. 

5º) El anterior criterio ha venido a ser confirmado por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021, que en su fundamento de derecho cuarto expresa el juicio de la Sala 3ª, en pro de la aplicación directa a la Guardia Civil de la Directiva 2003/88/CE, en los siguientes términos: 

"1º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia implica, ante todo, concretar el alcance de las previsiones del artículo 7 de la Directiva 2008/88/CE; hecho esto, juzgar si es aplicable a la Guardia Civil o si, por el contrario, sus miembros quedan excluidos al aplicarles la excepción del artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE. 

2º) En cuanto a la primera cuestión, cabe indicar lo siguiente: 

1º El artículo 7 de la Directiva 2008/88/CE ordena a los Estados que adopten medidas para que los trabajadores dispongan de un período de, al menos, cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, según las condiciones de su normativa. Y en el párrafo 2 se prevé que "... El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral ". 

2º En lo que interesa a este pleito, la sentencia del TJUE de 20 de enero de 2009 (C-350/06), declara que ese derecho al periodo de vacaciones constituye un principio de Derecho social comunitario y no se extingue al finalizar el periodo de devengo sin haberlo disfrutado. Además declara que sería contrario a tal precepto una norma o disposición nacional que previese " que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas " [§ 62 y § 63.3)]. 

3º Tal previsión no es en sí novedosa, pues ya se regulaba en el artículo 11 del Convenio 132 sobre las vacaciones pagadas, de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España en 1974, y que prevé que la persona empleada que hubiere completado un período mínimo de servicios, "... tendrá derecho, al terminarse la relación de trabajo, a vacaciones pagadas proporcionales a la duración del servicio por el que no haya recibido aún vacaciones, a una indemnización compensatoria o a un crédito de vacaciones equivalente". 

4º En las relaciones laborales lo expuesto ha sido acogido por la jurisprudencia de la Sala Cuarta, de lo Social, de este Tribunal Supremo. Así en la sentencia 220/2019, de 14 de marzo (recurso de casación para la unificación de doctrina 466/2017 ) más otras a las que se remite, ha interpretado el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante, Estatuto de los Trabajadores), en el sentido de que " si la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya hecho uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva "in natura" la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica ..." (cfr. Fundamento de Derecho Tercero.3). 

5º En fin, ya en el ámbito de la función pública el artículo 50.3 párrafo segundo de Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante, EBEP), tras su reforma por Ley 11/2020, de 30 de diciembre, prevé lo siguiente: "... en los casos de conclusión de la relación de servicios de los funcionarios públicos por causas ajenas a la voluntad de estos, tendrán derecho a solicitar el abono de una compensación económica por las vacaciones devengadas y no disfrutadas; y en particular, en los casos de jubilación por incapacidad permanente o por fallecimiento, hasta un máximo de dieciocho meses". 

3º) Derivado de la primera cuestión que presenta interés casacional objetivo se plantea la aplicabilidad de lo expuesto a los miembros de la Guardia Civil, en concreto si quedan excluidos por la excepción prevista en el artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE ya citada. Al respecto hay que decir lo siguiente: 

1º El artículo 1.3 de la Directiva 2003/88/CE delimita su ámbito subjetivo de aplicación remitiéndose al artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE .Este artículo 2 prevé, como regla general, que será aplicable " a todos los sectores de actividades, públicas o privadas ..." y en el apartado 2 puntualiza que "... no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil ". 

2º Como ha señalado el TJUE en su sentencia de 12 de enero de 2006 (C-132/04) la excepción expuesta debe apreciarse de manera excepcional y no atendiendo a sectores globales, es decir, en su conjunto, sino atendiendo a la naturaleza de los concretos cometidos de actividad que se desarrollen. 

3º Esa excepción es razonable y obedece a una lógica que no es otra sino la de la materia que regula referida a la seguridad y salud en el trabajo; son ámbitos en los que es razonable un trato diferenciado para los miembros de las Fuerzas Armadas o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por realizar trabajos con un componente específico de riesgo, luego no asimilable al de cualquier otro trabajador. 

4º La materia que regula esa Directiva 89/391/CEE no coincide con la regulada en la Directiva 2003/88/CE, norma que bien podría haber previsto un precepto propio para delimitar su ámbito subjetivo de aplicación atendiendo a la materia que regula; no se hizo así y se optó por remitirse al artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE con ese fin. La consecuencia de tal opción de técnica normativa es que la excepción del artículo 2.2 se queda muy atenuada cuando se aplica a la regulación de la Directiva 2003/88/CE, ceñida al ejercicio del derecho al periodo de descanso anual y, más aún, cuando respecto de la compensación económica controvertida. 

5º Por tanto, si ya de por sí -tal y como declara el TJUE en la sentencia antes citada- el artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE debe interpretarse restrictivamente aun dentro de la materia que regula, con mayor motivo si se aplica como norma de referencia para que surta efectos respecto de una materia como la regulada en la Directiva 2003/88/CE. 

4º) Siguiendo con la aplicación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, y atendiendo ya a la normativa nacional, se plantea como segunda cuestión que presenta interés casacional objetivo si los miembros de la Guardia Civil que pasan de la situación de baja a la de cese por retiro, luego no se incorporan al servicio activo, tienen derecho a la compensación litigiosa por las vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas. Al respecto cabe decir lo siguiente: 

1º El sistema de fuentes de la Guardia Civil arranca de su normativa específica tal y como prevé el artículo 4.e) del EBEP, lo que coincide con el artículo 2.2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, que prevé la aplicación de las normas generales de la función pública recogidas hoy en el vigente EBEP, lo que procederá "siempre que no contradigan su legislación específica". 

2º En esa legislación específica la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, tras referir en el artículo 29 que, como regla general, el régimen de vacaciones anuales es el de los funcionarios civiles, en el apartado 2 excepciona su duración y forma de ejercicio pues se modulará reglamentariamente atendiendo a las singularidades de las funciones y cometidos de sus miembros. 

3º Tal reglamentación viene constituida por las sucesivas Órdenes Generales citadas en autos, la 2/2013 y la 1/2016. Pues bien, la disposición octava.4, de la primera, y el artículo 7 de la segunda, no hacen sino trasladar a ese ámbito las previsiones análogas a las de los artículos 38 del Estatuto de los Trabajadores y 50 del EBEP -en su redacción originaria-, lo que implica, en definitiva, trasladar lo deducible del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, lo que confirma su aplicabilidad a este ámbito subjetivo, luego la atenuación de la excepción prevista en el artículo 2.2. de la Directiva 89/391/CEE. 

4º De esta manera si en el ámbito de la Guardia Civil es aplicable el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, hay que concluir que respecto de la compensación ahora litigiosa no se aprecian especialidades que llevarían a excluirla con carácter general e indistinto. Ciertamente en dichas Órdenes Generales no se reconoce el derecho a la compensación económica litigiosa, pero tampoco lo prevé el Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia social lo solventa aplicando directamente el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE; y, en fin, tampoco lo preveía el EBEP y ya sí tras hasta la reforma de 2020. 

5º En definitiva, debido a que la normativa específica de la Guardia Civil no ofrece una razón sustantiva, clara y convincente, que justifique esa diferencia de trato es por lo que el silencio de sus disposiciones internas debe suplirse acudiendo a la aplicación directa del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE y, además, apreciar ya un supuesto en el que sí cabe aplicar supletoriamente la normativa funcionarial que confirma lo que ya antes era deducible directamente de esa Directiva ". 

D) Jurisprudencia comunitaria que prevé la compensación económica para un funcionario público que no puede disfrutar las vacaciones anuales por hallarse de baja médica inmediatamente antes de acceder a la jubilación. 

1º) Aclarada la aplicación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE a la Guardia Civil, ha de resaltarse que el derecho de vacaciones y su ejercicio constituye una garantía del trabajador en sentido amplio y que se predica de todo empleado público, al margen de la naturaleza o calificación jurídica de la relación que el Derecho nacional le otorgue. 

Tanto la normativa comunitaria como la nacional admiten que el trabajador, público o privado, que se encuentre en situación de incapacidad temporal durante un periodo de vacaciones previamente fijadas tiene derecho, a petición suya y al objeto de disfrutarlas efectivamente, a tomarlas en fecha distinta a la de la incapacidad temporal. 

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 2009 (recurso 1542/08) se inspira en la previa sentencia del TJCE de 20.01.2009, basada en la Directiva 2003/88/CE, de la que deriva el derecho subjetivo del empleado público al disfrute de las vacaciones no disfrutadas en el ejercicio por causa de baja médica en un lapso temporal ulterior razonable. 

2º) Pero lo que ahora se plantea es si tiene derecho a una compensación económica el empleado público (en este caso, Guardia Civil) que no ha podido disfrutar las vacaciones anuales de los dos últimos ejercicios por encontrarse de baja médica durante todo ese tiempo e inmediatamente después pasa a jubilación o retiro. Ese es el caso del demandante, quien ha pasado a la situación de retiro en octubre de 2018 tras permanecer de baja médica desde el 19 de febrero de 2016. 

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interpretativa del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, abona una respuesta afirmativa. 

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de Enero de 2009 (asuntos acumulados C-350/06 y C-520/06, casos Schultz-Hoff) ha declarado que el derecho a vacaciones retribuidas del demandante no desaparece por la incapacidad permanente causante del retiro, concluyendo que son contrarias al ordenamiento jurídico comunitario, las disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. 

Del mismo modo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de mayo de 2012 (asunto C-337/10) aborda la cuestión respecto a un funcionario público alemán que estaba en situación de incapacidad temporal e inmediatamente después accede a la jubilación, y fija la interpretación del art 7.2 de la Directiva 2003/88/CE respecto de los funcionarios públicos en el sentido siguiente: " ..el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el funcionario tiene derecho, en el momento de su jubilación, a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas por el hecho de no haber ejercido sus funciones a causa de una enfermedad ". En concreto, en sus apartados 27 a 32 razona esta sentencia: 

"27 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que un funcionario tiene derecho, en el momento de su jubilación, a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas por el hecho de no haber ejercido sus funciones a causa de una enfermedad. 

28 A este respecto, es importante recordar que, en virtud del propio texto del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 -disposición que, según dicha Directiva, no admite excepción alguna-, los trabajadores dispondrán de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas. Por lo tanto, este derecho a vacaciones anuales retribuidas -que, según constante jurisprudencia de este Tribunal, debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión que reviste especial importancia- se reconoce a todo trabajador (véase la sentencia del TJUE de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C350/06 y C520/06, Rec. p. I179, apartado 54). Tal como se ha precisado en la respuesta a la primera cuestión prejudicial, este concepto de «trabajador» es aplicable a un funcionario como el demandante del litigio principal. 

29 Una vez finalizada la relación laboral, ya no resulta posible disfrutar de modo efectivo de las vacaciones anuales retribuidas. A fin de evitar que, como consecuencia de esta imposibilidad, el trabajador quede privado de todo disfrute del mencionado derecho, incluso en forma pecuniaria, el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 prevé que el trabajador tendrá derecho a una compensación económica (sentencia Schultz-Hoff y otros, antes citada, apartado 56). 

30 Por ello, el Tribunal de Justicia consideró que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a las vacaciones anuales retribuidas (sentencia Schultz-Hoff y otros, antes citada, apartado 62). 

31 En este caso, la jubilación de un funcionario extingue su relación de trabajo y, al mismo tiempo, el Derecho nacional establece, como se ha precisado en el apartado 9 de la presente sentencia, la extinción de la relación funcionarial. 

32 Por consiguiente, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el funcionario tiene derecho, en el momento de su jubilación, a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas por el hecho de no haber ejercido sus funciones a causa de una enfermedad ". 

Asimismo, en interpretación del artículo 7 de la Directiva, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de julio de 2016 (Asunto C-341/15), que trata del caso de un funcionario austríaco del Ayuntamiento de Viena en situación de incapacidad temporal, que posteriormente accedió a la jubilación, invocando resoluciones anteriores del propio TJUE, abre la puerta a la posibilidad de reclamar una compensación económica en caso de que un empleado, público o privado, se vea en la imposibilidad de disfrutar de las vacaciones anuales por hallarse de baja médica y después acceder a la jubilación. En los apartados 26 a 32 se razona del siguiente modo: 

" 26 Cuando la relación laboral ha finalizado y ya no resulta posible, por tanto, disfrutar de modo efectivo de las vacaciones anuales retribuidas, el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 prevé que el trabajador tendrá derecho a una compensación económica, a fin de evitar que, como consecuencia de esta imposibilidad, el trabajador quede privado de todo disfrute del mencionado derecho, incluso en forma pecuniaria (véanse las sentencias del TJUE de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C350/06 y C520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 56; de 3 de mayo de 2012, Neidel, C337/10, EU:C:2012:263 , apartado 29, así como de 12 de junio de 2014, Bollacke, C118/13 , EU:C:2014:1755, apartado 17). 

27 Procede asimismo señalar que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88, tal como lo interpreta el Tribunal de Justicia, no pone condición alguna a que nazca un derecho a una compensación económica, salvo la exigencia de que, por un lado, la relación laboral haya llegado a su fin y de que, por otro, el trabajador no haya disfrutado de todas las vacaciones anuales a las que tenía derecho en la fecha en que finalizó dicha relación (sentencia del TJUE de 12 de junio de 2014, Bollacke, C118/13, EU:C:2014:1755 , apartado 23). 

28 De lo anterior se deduce que, conforme al artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003, el trabajador que no haya tenido la posibilidad de disfrutar de todos sus derechos a vacaciones anuales retribuidas antes de la finalización de su relación laboral tendrá derecho a una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas. A este respecto, es irrelevante el motivo o causa de la extinción de la relación laboral. 

29 Por consiguiente, la circunstancia de que un trabajador ponga fin por voluntad propia a la relación laboral no tiene incidencia alguna en su derecho a percibir, en su caso, una compensación económica en concepto de los derechos a vacaciones anuales retribuidas que no haya podido agotar antes de la extinción de la relación laboral. 

30 Habida cuenta de lo que antecede, procede declarar que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una legislación nacional que, como la controvertida en el litigio principal, priva del derecho a una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas a un trabajador cuya relación laboral haya finalizado en virtud de su solicitud de jubilación y no haya tenido la posibilidad de agotar sus derechos antes de la extinción de la relación laboral. 

31 Por lo que se refiere, en segundo lugar, a una situación como la que es objeto del litigio principal, procede recordar que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88  debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a las vacaciones anuales retribuidas ( sentencias del TJUE de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C350/06 y C520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 62, y de 3 de mayo de 2012, Neidel, C337/10 , EU:C:2012:263 , apartado 30). 

32 Por consiguiente, el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el trabajador tiene derecho, en el momento de su jubilación, a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas por el hecho de no haber ejercido sus funciones a causa de una enfermedad (véase, en este sentido, la sentencia del TJUE de 3 de mayo de 2012, Neidel, C337/10, EU:C:2012:263, apartado 32) ". 

Igualmente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 6 de Noviembre de 2018 (Asunto C-619/16) reconoce el derecho a compensación económica del art 7.2 de la Directiva, en caso de imposibilidad de disfrute de las vacaciones, y así lo declara en su apartado 22: 

"Por lo que atañe al artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88, se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que dicha disposición no pone condición alguna a que nazca el derecho a una compensación económica, salvo la exigencia de que, por un lado, la relación laboral se haya extinguido y de que, por otro, el trabajador no haya disfrutado de todas las vacaciones anuales a las que tenía derecho en la fecha en que se extinguió dicha relación. Este derecho está reconocido directamente por esa Directiva y no puede depender de condiciones distintas de las que prevé expresamente (véase, en este sentido, la sentencia del TJUE de 12 de junio de 2014, Bollacke, C-118/13, EU:C:2014:1755, apartados 23 y 28, y de 20 de julio de 2016, Maschek, C-341/15, EU:C:2016:576, apartado 27). Por consiguiente, la citada disposición satisface los criterios de incondicionalidad y precisión suficiente y cumple los requisitos para producir efecto directo". 

En los dos apartados anteriores (20 y 21) esta última STJUE de 6/11/2018 aclara que cabe invocar directamente, ante los órganos jurisdiccionales nacionales, las disposiciones de una Directiva, siempre que sean suficientemente precisas, como sucede en este caso. Este es su contenido: 

"20 A este respecto, es preciso recordar que de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando este no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (sentencia del TJUE de 24 de enero de 2012, Domínguez, C282/10 , EU:C:2012:33 , apartado 33 y jurisprudencia citada). Además, cuando los justiciables pueden ampararse en una directiva frente al Estado, no frente a un particular, pueden hacerlo independientemente de cuál sea la condición en que actúa el Estado, empleador o autoridad pública. En efecto, en uno y otro caso hay que evitar que el Estado pueda obtener ventajas de su incumplimiento del Derecho de la Unión (sentencia del TJUE de 24 de enero de 2012, Domínguez, C282/10, EU:C:2012:33, apartado 38 y jurisprudencia citada). 

21 Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia ha reconocido que los justiciables pueden invocar las disposiciones que no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas de una directiva, en particular frente a un Estado miembro y todos los órganos de su Administración, incluidas las autoridades descentralizadas (véase, en este sentido, la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, Smith, C122/17, EU:C:2018:631, apartado 45 y jurisprudencia citada) ". 

3º) Un ulterior argumento se desprende de la Decisión de 25 de julio de 2019 de la Comisión Europea, por la que se insta a España a revisar su normativa nacional sobre las vacaciones anuales retribuidas para cumplir el Derecho de la UE. En ella se hace constar que la Comisión ha decidido enviar una carta de emplazamiento a España, puesto que sus disposiciones nacionales relativas a las vacaciones anuales son incompatibles con las normas de la UE sobre la ordenación del tiempo de trabajo (la Directiva sobre el tiempo de trabajo, Directiva 2003/88/CE). Se argumenta que, en España, los trabajadores de la Guardia Civil están sujetos a normas específicas, en virtud de las cuales no perciben una compensación por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al finalizar su relación laboral. Se añade que la normativa de la UE exige que, cuando concluye una relación laboral y, por lo tanto, un trabajador no puede ya disfrutar de vacaciones anuales retribuidas, este trabajador tenga derecho a una compensación financiera. Con arreglo al Derecho de la UE, esto garantiza que los trabajadores no puedan perder su derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas al finalizar la relación laboral, aunque sea en forma financiera. Sin duda, ello ha sido decisivo para la introducción del apartado 3 del artículo 50 del EBEP por la Ley 11/2020, a que antes nos hemos referido. 

4º) En este punto también es clara la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021 (recurso de casación número 4988/2019) cuando en el párrafo final del fundamento de derecho cuarto establece como criterio de interés casacional: 

"Que los miembros de la Guardia Civil de baja por incapacidad temporal, si por tal razón cesan y pasan a la situación de retiro sin previa incorporación al servicio activo, tienen derecho a una compensación económica en la proporción que corresponda por el derecho a las vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas ". 

E) Conclusión. 

Aplicación al caso presente de la Directiva 2003/88/CE y jurisprudencia interpretativa emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; cuantía que ha de abonarse. 

1º) Por tanto, hay que atenerse a lo que dispone el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE y a la jurisprudencia interpretativa que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque, con arreglo al artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea". 

Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 20 de julio de 2016 (Asunto C-341/15) apdo 32, ha declarado que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el trabajador tiene derecho, en el momento de su jubilación, a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas por el hecho de no haber ejercido sus funciones a causa de una enfermedad, y la sentencia del TJUE de 6 de Noviembre de 2018 (Asunto C-619/16), apdo 32, aclara: "A este respecto, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que dicha disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a legislaciones o prácticas nacionales que establezcan que, al extinguirse la relación laboral, no se abone compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que no haya podido disfrutar de todas las vacaciones anuales a que tenía derecho antes de la extinción de la relación laboral , por haberse encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo o de un período de prórroga (sentencias del TJUE de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06 , EU:C:2009:18, apartado 62; de 20 de julio de 2016, Maschek, C-341/15 , EU:C:2016:576 , apartado 31, y de 29 de noviembre de 2017, King, C-214/16 , EU:C:2017:914 , apartado 65). " 

De ello se deduce que procede el acogimiento de la reclamación planteada a fin de que se abone la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas por incapacidad temporal y posterior retiro por incapacidad permanente, sin que exista razón alguna para excluir una o varias de las anualidades, pues no se puede perjudicar al demandante por el hecho de que se haya dilatado el tiempo de incapacidad temporal, además de que de la jurisprudencia comunitaria tampoco cabe deducir esa conclusión. 

2º) En lo relativo a la cuantía que ha de abonarse, la STJUE de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06, ha declarado que el afectado tiene derecho a percibir la compensación económica de esos períodos , "mientras duren esas vacaciones anuales en el sentido de la Directiva" ( apdo 58) y añade " la compensación económica a la que tiene derecho deberá calcularse de tal modo que el referido trabajador ocupe una situación comparable a aquélla en la que se habría encontrado si hubiera ejercitado el mencionado derecho durante su relación laboral. De ello se sigue que la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas, resulta asimismo determinante para el cálculo de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al finalizar la relación laboral. " (apdo 61). 

Ahora bien, según el certificado de 12 de noviembre de 2020 del Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra sobre el crédito completo de vacaciones, aportado por el propio demandante con su demanda, las vacaciones no disfrutadas por el señor Carlos Ramón en las dos anualidades de que se trata no son de meses completos sino que se concretan en 24 días en el año 2017 y 25 días en el año 2018, de modo que sólo le corresponde la compensación económica del período proporcional, porque si sólo tendría derecho a las vacaciones correspondientes a tales períodos, no sería lógico que se le abonase una suma relativa a todo el mes de cada uno de los mencionados años. 

Por otra parte, pese a que el recurrente pide, como solicitud principal, una cantidad concreta, ya hemos visto que la condena no ha de ser por la cantidad correspondiente al total de los meses de vacaciones de 2017 y 2018, por lo que tal especificación ha de dejarse para ejecución de sentencia, en el sentido de que le corresponde la retribución íntegra de los 24 días respecto al año 2017 y de los 25 días del año 2018.

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