Es conforme a derecho el rechazo de la heredera al usufructo vitalicio hecho a favor del cónyuge viudo y el derecho de la hija a recibir los dos tercios de su herencia, sin perjuicio del usufructo vidual sobre el tercio de mejora.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 18 de enero de 2019, nº 17/2019, rec. 509/2018, considera conforme a derecho el rechazo al usufructo vitalicio y el derecho de la hija a recibir los dos tercios de su herencia, sin perjuicio del usufructo vidual sobre el tercio de mejora. 

Es doctrina consolidada que la iniciativa de conmutar el usufructo vidual corresponde los herederos gravados, sin que por el contrario se haya considerado imprescindible la unanimidad de estos. 

Porque conforme al artículo 839 del Código Civil: 

"Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial. 

Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge”. 

Aunque establece el artículo 813 del Código Civil que: 

“El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley. 

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808”. 

A) El testador no puede establecer cualquier gravamen, condición o sustitución sobre la legítima que difiera del usufructo que al cónyuge viudo concede el artículo 834 del Código Civil. 

Ciertamente los artículos 806 y 817 del Código Civil. sancionan el principio de la intangibilidad de la legítima y la necesaria reducción de las disposiciones testamentarias en aquello que fueran inoficiosas o excesivas, a lo que se suma la prohibición establecida en el artículo 813, conforme al cual tampoco puede el testador establecer cualquier gravamen, condición o sustitución sobre la legítima que difiera del usufructo que al cónyuge viudo concede el artículo 834. 

De ese modo la legítima cumple una doble función pues por un lado constituye un límite a la libertad dispositiva y distributiva del testador, y por otro atribuye al legitimario un derecho subjetivo para ejercitar en beneficio propio cuantas acciones sean necesarias en defensa de aquella. 

Por ello el TS ha convalidado la llamada "cautela Soccini" pero concibiendo la disposición testamentaria como "un derecho de opción o facultad alternativa del heredero forzoso que, sujeta a su libre decisión, puede ejercitar en uno u otro sentido conforme a sus legítimos intereses, esto es, ya aceptando la disposición ordenada por el testador, extremo que ya le sirve para calcular la posible lesión patrimonial de su derecho hereditario, o bien ejercitando la opción de contravenir la prohibición impuesta por el testador y solicitar la intervención judicial en defensa de la intangibilidad de su legítima, decisión que le llevará a recibir únicamente lo que resulte de su legítima estricta, acreciendo el resto a los legitimarios conformes" (Sentencia del TS de 21 de abril de 2015 , entre las más recientes). 

En consecuencia la apelante podía aceptar o rechazar con entera libertad el legado del usufructo universal vitalicio hecho al viudo pues dicha disposición infringe el mentado artículo 813 del Código Civil, incluso en el supuesto de que lo legado tuviera un valor inferior a la suma del tercio de libre disposición y el usufructo sobre el tercio de mejora, pues el derecho del heredero forzoso no es meramente cuantitativo, antes bien le faculta a recibir de inmediato bienes libres de todo gravamen por el importe correspondiente al tercio de legítima estricta, y en nuda propiedad los que integraran el tercio de mejora. 

En consecuencia, procede estimar el primer motivo del recurso declarando que la partición de la herencia de doña Erica habrá de acomodarse a este patrón. 

B) Cuando el cónyuge viudo concurre con una hija que su consorte tuvo de una relación anterior, corresponde a esta elegir la modalidad de la conmutación. 

Es doctrina consolidada que la iniciativa de conmutar el usufructo vidual corresponde los herederos gravados, sin que por el contrario se haya considerado imprescindible la unanimidad de estos, tanto a la hora de conmutar (sentencia del TS de 4 de octubre de 2.001), como a la de elegir el medio sustitutivo del usufructo vidual (sentencia del TS de 25 de octubre de 2.000); cuestión distinta es que, si la propuesta realizada por los herederos no resulta satisfactoria para el cónyuge viudo, este pueda recabar la correspondiente decisión judicial sobre la alternativa que por sus particulares circunstancias resulte más beneficiosa, sin que pueda inducir a confusión la sentencia de 13 de julio de 2009 citada en el recurso porque dicha resolución no solo proclama ese postulado sino que convalida la conmutación propuesta por el contador partidor; es más, si realmente fuera necesario el consentimiento del cónyuge viudo el precepto sería superfluo, de modo que reiteramos que el inciso final del artículo 839 del Código Civil, no puede referirse a otra controversia que la que internamente sostengan los herederos sobre cualquiera de dichos extremos, o bien a la discrepancia del viudo con la concreta alternativa propuesta para la satisfacción de su derecho. 

Corrobora esa interpretación del artículo 839 del Código Civil la solución dada por la ley cuando contempla la concurrencia del viudo con hijos de su consorte, en cuyo caso faculta a este a exigir la conmutación pues esa particularidad nos lleva a inferir, a sensu contrario, que cuando concurra con hijos comunes, esa facultad únicamente corresponderá a los herederos. 

En definitiva, cuando el cónyuge supérstite concurra a la herencia de su consorte con hijos de este último se producen dos particularidades: en primer lugar, la iniciativa de conmutación puede partir de cualquiera de ellos, y en segundo término no podrá discutirse la modalidad conmutativa elegida por los herederos. 

Es así que en este caso el viudo concurre con una hija que su consorte tuvo de una relación anterior, por lo que correspondía a esta elegir la modalidad de la conmutación; ello no obstante, vistos los términos del apartado letra a. del epígrafe segundo del suplico, debe entenderse que la legitimaria aún no ha optado por cualquiera de las alternativas posibles y por tanto la conmutación se hará, a su elección, asignando en la futura partición al viudo un capital equivalente al 11,67% del haber hereditario, o un lote de bienes por ese mismo importe.

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