La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de marzo de 2022, nº 259/2022, rec. 1998/2021, acuerda la libre absolución de un delito de revelación de secretos porque, aunque el acusado divulgó contenidos comunicativos que afectaban a la intimidad de otra persona, no pueden entenderse los mismos como de exclusiva titularidad de ésta al ser una conversación en WhatsApp con su expareja.
El hoy recurrente no requería autorización para acceder a las conversaciones de ambos pues se encontraban registradas en la aplicación de mensajería whatsapp utilizada por los dos.
Por ello, el Supremo ha absuelto un hombre que publicó en Facebook una conversación en WhatsApp con su expareja. El Tribunal Supremo estima que no ha habido revelación de secretos porque fue un dialogo consentido y no fue sustraído del dispositivo de la denunciante. Solo se aplica pena de cárcel si un tercero no autorizado accede a la información. En este caso, la persona que divulgó el contenido de la conversación no es un tercero, sino el propio interlocutor que conservaba la conversación en su móvil.
La protección penal solo se activa frente a específicos modos de lesión mediante los que un tercero no autorizado accede al dato divulgado por alguna de las fórmulas prohibidas precisadas en el tipo.
El Supremo ha concluido su decisión
argumentando que el denunciado no se apoderó en ningún momento de cartas o
papeles de la denunciante. Tampoco interceptó sus comunicaciones con artificios
técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de sonido para
revelar sus secretos o su intimidad. Por lo que ha absuelto al acusado de un
delito de revelación de secretos.
El artículo 197.1 y 2 del Código penal establece:
“1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”.
A) Hechos.
1º) El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo incoó Diligencias Previas núm. 111/2019 por delito de revelación de secretos, contra Eloy; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 4 de Oviedo, (P.A. núm. 156/2020) quien dictó Sentencia en fecha 16 de noviembre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:
"Don Eloy y doña Raquel fueron pareja sentimental con convivencia durante cuatro años y medio y son padres de un hijo menor nacido en 2016, habiendo fallecido otra hija gemela. La relación finalizó en marzo de 2017.
El 5 de marzo de 2019 se celebró en la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo el acto de Juicio Oral, Sumario Ordinario nº 188/2017 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1, seguido contra el acusado por delitos de maltrato en el ámbito familiar, de violencia habitual y de agresión sexual cometidos sobre la persona de su expareja, que acudió a declarar como testigo.
Debido a la repercusión del evento, el periódico La Nueva España publicó el mismo día una noticia a través de su página de Facebook. A raíz de la publicación, el acusado realizó comentarios y publicó capturas de pantalla en las que se podía leer unas conversaciones íntimas mantenidas por ambos cuando eran pareja y que el acusado conservaba, una de contenido sexual, con la intención de desprestigiar a Dª. Raquel, que no autorizó su difusión.
El acusado ha sido condenado en Sentencia firme de 31 de julio de 2018 dictada en apelación por delito de descubrimiento y revelación de secretos a la pena de un año y tres meses de prisión, Ejecutoria nº 490/18 del Juzgado de lo Penal no 4 de Oviedo que fue suspendida por auto de 9 de noviembre de 2018.
El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer no 1 de Oviedo dictó auto de 8 de marzo de 2019 acordando orden de protección a favor de Dª. Raquel."
2º) Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Eloy; dictándose sentencia núm. 68/2021 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera) en fecha 26 de febrero de 2021, en el Rollo de Apelación P.A. núm. 150/2021, cuyo Fallo es el siguiente:
"Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloy contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2020, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo, en las diligencias de procedimiento abreviado de las que esta alzada dimana, revocamos la citada resolución en el solo sentido de excluir de la calificación jurídico-penal de los hechos el subtipo agravado del apartado 5 del art. 197 del Código Penal, confirmándola en todo lo demás y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
B) Falta de tipicidad. Vulneración del art. 197.1.2 y 7 del CP.
1º) El recurso interpuesto por la representación del Sr. Eloy se funda en un único motivo por el que se denuncia error de tipicidad. Para el recurrente, el hecho justiciable sobre el que se funda la declaración de condena, en los términos precisados por el Juzgado de lo Penal y que hizo suyos la Audiencia Provincial, en modo alguno permiten su subsunción en el tipo de revelación de secretos del artículo 197.1 y 2 CP.
La conversación difundida fue mantenida con plena anuencia entre la Sra. Raquel y el Sr. Eloy, por lo que no se da ninguna de las formas de acción que se describen como conductas típicas sin que, además, el recurrente pueda ser considerado tercero con relación al dato revelado.
2º) Delimitado el objeto casacional, cabe ya anunciar que el motivo que lo
integra debe prosperar.
En efecto, tiene razón el recurrente cuando denuncia un grave error de subsunción como motivo principal. Los hechos que se declaran probados no permiten identificar ninguna de las conductas que se describen en el tipo que sirve de título de condena.
Sin perjuicio de que el hecho probado presenta un grave déficit de completitud descriptiva pues no precisa qué contenidos fueron divulgados, en todo caso sirven para descartar que la divulgación responda a alguna de las formas de acción que se describen en el tipo del artículo 197 CP aplicado. Este no protege cualquier afectación del derecho a la privacidad.
La protección penal solo se activa frente a específicos modos de lesión mediante los que un tercero no autorizado accede al dato divulgado por alguna de las fórmulas prohibidas precisadas en el tipo.
Una interpretación desde el canon de la totalidad de las conductas típicas descritas en los ordinales 1 y 2 del artículo 197 CP permite identificar dos presupuestos normativos comunes:
Uno, la acción lesiva debe provenir de alguien que no tenga consentimiento ni autorización para conocer, acceder, apoderarse, utilizar, modificar o alterar los diferentes datos personales que son objeto de protección.
Dos, lo protegido, como se desprende del inciso final del artículo 197.2 CP, debe ser titularidad de un tercero que por tal motivo es la única persona que puede consentir o autorizar.
3º) Ninguna de las dos condiciones básicas de tipicidad concurre en el caso que nos ocupa. A salvo que se supere, en mucho, el tenor literal posible del espacio de prohibición en clara infracción del principio de estricta tipicidad que se garantiza en los artículos 9 y 25, ambos, CE y artículo 7 CEDH, a la luz de la interpretación dada tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como por el Tribunal Constitucional.
El TEDH nos recuerda "que el artículo 7 del Convenio consagra de forma general el principio de legalidad de los delitos y de las penas -nullum crimen, nulla poena sine lege- prohibiendo, en particular, la aplicación extensiva de la ley penal en detrimento del acusado mediante la analogía. De lo que se desprende que la ley debe definir claramente las infracciones y las sanciones correspondientes. Condición que se cumple si la persona interesada puede determinar, a partir del texto de la disposición pertinente y, en caso necesario, mediante la interpretación de los tribunales, qué actos y omisiones dan lugar a responsabilidad penal" -vid. SSTEDH, caso Achour c. Francia, de 29 de marzo de 2006 (nº demanda 67.335/01) y Del Río c. España, de 21 de octubre de 2013 (nº de demanda 42.750/09)-.
Por su parte, el Tribunal Constitucional destaca que los límites a la interpretación judicial de la norma penal que se decantan del artículo 25 CE imponen " que no sea ajena al significado posible de la norma aplicada, ni se haga con una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante o se efectúe con una base valorativa que conduzca a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma" -vid. SSTC 57/2010, 120/2005, 258/2007, 91/2009-. Asimismo, nos advierte " que el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado" -vid. Sentencias del TC nº 137/1997, y nº 129/2008-.
Para evaluar la razonabilidad de la subsunción, el Tribunal utiliza como primer y principal ítem "el del respeto al tenor literal de la norma y la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem". Que debe complementarse con el recurso "a un doble parámetro: metodológico, de una parte, enjuiciando si la exégesis de la norma y subsunción en ella de las conductas contempladas no incurre en quiebras lógicas y resultan acordes con modelos de argumentación aceptados por la comunidad jurídica; y axiológico, de otra, verificando la correspondencia de la aplicación del precepto con las pautas valorativas que informan el ordenamiento constitucional " -vid. SSTC 59/2010, 129/2008-.
Los condicionantes sustanciales y metodológicos de la interpretación judicial de la norma penal, de conformidad tanto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional, exigen, a modo de rápido resumen: primero, la evitación de toda analogía creadora de la norma; segundo, la coherencia del resultado interpretativo con el núcleo de la prohibición; tercero, su razonable previsibilidad; cuarto, el respeto a pautas valorativas conformes con los principios constitucionales; quinto, la utilización de un modelo de argumentación compartido, no extravagante.
4º) En el caso, y como anticipábamos, el hoy recurrente, la persona que divulgó el contenido de una conversación mantenida con la Sra. Raquel, no es un tercero no autorizado sino el propio interlocutor que la conservó en la aplicación utilizada.
El Sr. Eloy divulgó contenidos comunicativos que afectaban a la intimidad de la Sra. Raquel, pero no pueden entenderse como de exclusiva titularidad de esta desde el momento en que de manera libre los comunicó al interlocutor, el hoy recurrente. Los mensajes son, por tanto, el objeto de un acto comunicativo bidireccional. Siendo este contexto relacional el que no solo presta sentido y unidad de significado al conjunto de mensajes intercambiados mediante el aplicativo de mensajería instantánea Whatsapp, sino que, además, impide considerar como terceros a los que intervinieron libre y voluntariamente en el acto comunicativo.
A diferencia de la STS 412/20 de 20 de julio, invocada en la sentencia recurrida, el Sr. Eloy ni se apoderó de cartas, papeles o mensajes de la Sra. Raquel, ni interceptó sus comunicaciones ni utilizó artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen de aquella para revelar sus secretos o vulnerar su intimidad.
Ni tampoco, sin estar autorizado, y con los mismos fines, se apoderó, utilizó o modificó datos reservados de carácter personal que se hallaren registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.
El hoy recurrente no requería autorización ni para acceder a las conversaciones que mantuvo con la plena anuencia de la interlocutora Sra. Raquel, pues se encontraban registradas, insistimos, en la aplicación de mensajería Whatsapp utilizada por ambos. Ni, tampoco, para utilizar dichos contenidos. Y ello porque, aunque afectaran al plano de la privacidad de la Sra. Raquel, respondían al flujo de comunicación conformado por la voluntad de ambos interlocutores.
El Sr. Eloy en ningún caso puede ser considerado tercero no autorizado que, como condición insoslayable de tipicidad de las conductas de revelación, reclama el artículo 197 1. y 2. CP.
5º) No existe descubrimiento o revelación de secretos.
Por otro lado, lo comunicado por la Sra. Raquel al Sr. Eloy, pese al contexto de intimidad en que se produjo, no puede considerarse secreto en términos normativos y, por tanto, no cabe, tampoco, decantar un deber de confidencialidad en el interlocutor de cuyo quebranto puedan derivarse consecuencias penales. Ni por la vía del artículo 197 ni, desde luego, del artículo 199, ambos, del Código Penal.
Ello no quiere decir, ni mucho menos, que no identifiquemos en los hechos probados tasas significativas de antijuricidad en lo que suponen de lesión del derecho de toda persona a no sufrir la interferencia maliciosa de terceros en los planos más privados de la vida personal y familiar.
Pero no siempre la norma penal puede, y debe, proteger cualquier tipo de lesión. Como afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la importante y muy relevante para este caso sentencia de Gran Sala de 12 de noviembre de 2013, asunto Söderman c. Suecia "[...] respecto a los actos entre individuos que revistan menos gravedad y que sean susceptibles de atentar contra la integridad moral, la obligación del Estado en virtud del artículo 8 [CEDH] de poner en marcha y aplicar un marco jurídico adaptado que ofrezca protección no implica siempre que se adopten leyes penales eficaces para los diferentes actos que se puedan dar. El marco jurídico también puede consistir en mecanismos dentro del ordenamiento civil que proporcionen la suficiente protección".
Lo que con extremada claridad concurre en el caso que nos ocupa.
6º) Por último, destacar que la estimación del motivo principal vacía también de contenido al motivo subsidiario pues la conducta que se declara probada tampoco satisface las exigencias nucleares de tipicidad del artículo 197.7 CP pues el contenido divulgado no corresponde al que se brinda protección.
Si bien en este tipo, la anuencia en el momento de la captación de las imágenes o del material audiovisual que puedan menoscabar gravemente la intimidad personal del afectado no legitima su divulgación posterior por quien las obtuvo, en el caso no cabe trazar correlación alguna con lo divulgado por el Sr. Costa.
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