La sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, sec. 2ª, de 4 de septiembre de 2014, nº 162/2014, rec. 268/2014, desestima la acción reivindicatoria de unos padres respecto de las cenizas de su hijo que estaban en poder de su viuda y que no debe entregar las cenizas de su marido fallecido.
La AP estima el recurso de apelación interpuesto por la demandada y considera que se ha incurrido en una incongruencia "extra petita" y que no debe entregar las cenizas de su marido fallecido.
Los padres demandantes ejercitan una acción reivindicatoria al estimar que tienen un derecho de propiedad sobre los restos mortales del hijo fallecido pero la sentencia apelada la rechaza, aunque les concede la posesión de la mitad de las cenizas, pero sobre la base de otros fundamentos que ni siquiera se alegaron en la demanda incurriendo, en consecuencia, en una incongruencia "extra petita" y causando indefensión a la demandada.
Además, la Sala considera que las cenizas del difunto constituyen una "res nova" susceptible de apropiación y la demandada adquirió su posesión de buena fe y tiene a su favor la presunción de propiedad por lo que se debe rechazar la acción reivindicatoria.
La sentencia destaca la escasa jurisprudencia que existe sobre un caso como éste, pero se basa en resoluciones que dicen que una vez fallecida la persona deja de ser un sujeto de derecho para pasar a ser un objeto jurídico de naturaleza especial, y la viuda adquirió su posesión de buena fe y tiene a su favor la presunción de propiedad por lo que se debe rechazar la acción reivindicatoria.
A) Objeto de la litis.
Analizadas con la anterior perspectiva tanto la demanda interpuesta como la sentencia dictada en autos, ha de concluirse que el motivo de apelación formulado por la demandada ha de ser estimado.
En efecto, se observa que por los actores en el encabezamiento de la demanda indicaron que se formulaba "para revindicar la propiedad respecto de los restos mortales procedentes de la herencia de D. Carlos José..."; en el hecho 7º expresaron que "el derecho al cadáver de una persona corresponde a los herederos de la misma, por aplicación analógica de las normas que regulan la sucesión, y siendo mis mandantes los únicos herederos legítimos del finado, a ellos debe atribuírseles los restos mortales del Sr. Carlos José"; y en los fundamentos jurídicos, en el III, dedicado al fondo del asunto, se manifiesta que los actores "reivindican el derecho de dominio o la titularidad sobre los restos mortales de su hijo...por entender éstos que habían adquirido el derecho sobre el cadáver por herencia, pretendiendo en consecuencia que la demandada haga entrega de los restos fúnebres a los actores, por detentar indebidamente", a lo que añaden que "el causante fallece sin hijos y sin haber realizado testamento, siendo así en nuestro ordenamiento jurídico el orden de llamamientos en la sucesión intestada, es la preferencia a los ascendientes antes que al cónyuge viudo "; e incluso el propio Juzgado así lo reconoce, afirmando en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que la acción que instan los demandantes es, efectivamente, la reivindicatoria.
Se concluye así sin dificultad que el fundamento en el que se basa la demanda es claramente la existencia de un derecho de propiedad que los actores estiman tener sobre los restos de su hijo fallecido, derecho que además parecen derivar de la sucesión hereditaria. Pues bien, en este entendimiento, es evidente que la declaración que realiza la sentencia apelada incurre en una clara incongruencia extra petita, pues declara un derecho sobre la base de una acción y fundamentos que no fueron esgrimidos en modo alguno en la demanda como base de lo que se pedía. En efecto, tras estudiar la resolución los requisitos de la acción reivindicatoria, expresamente la rechaza el fundamento jurídico 3º de la sentencia, para seguidamente estimar parcialmente la demanda pero sobre la base de otras consideraciones, como son el haber abonado los demandantes la mitad de los gastos de sepelio, que salvo error de la Sala ni siquiera es un hecho ni siquiera alegado en la demanda, o por argumentos de índole sociocultural ya expresados anteriormente y que tampoco constan invocados en el escrito inicial del proceso; y es más, concede la primera petición subsidiaria del suplico, esto es, la entrega de la mitad de los restos del fallecido, pero cambiando el título por el que los demandantes la interesaron, que era también por derecho de propiedad como decimos, puesto que tras rechazar la reivindicatoria -y consecuentemente esa propiedad de los restos- se concede ahora un inconcreto derecho a la tenencia de las cenizas sobre la base de esos argumentos anteriormente citados, pero es sabido las claras diferencias existentes jurídicamente entre la mera tenencia de una cosa y su propiedad: en definitiva, en la resolución, que niega que los actores sean propietarios de las cenizas de sus hijos, acaba sin embargo dándoles la posesión de la mitad de las cenizas , petición que tampoco habían estrictamente habían realizado.
Se produce por tanto una incongruencia extrapetita no sólo en cuanto a la acción ejercitada, sino también en cuanto lo concedido respecto de lo inicialmente solicitado en la demanda, incongruencia que como aduce la demandada es claramente susceptible de causarle indefensión, pues como se observa de la contestación, la defensa se articuló frente a la reivindicatoria inicialmente ejercitada, negando la concurrencia de sus requisitos y afirmando la propiedad de las cenizas por parte de la Sra. Enma, pero no respecto de los argumentos que finalmente acoge ex novo la sentencia, lo que obliga en consecuencia a la estimación del recurso y consiguiente rechazo de la pretensión actora, visto que por los actores ni siquiera se ha apelado contra el rechazo parcial que de su pretensión básica, la tantas veces citada acción reivindicatoria, se hace en la sentencia.
B) Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles.
Por lo demás, la decisión del Juzgado no puede sostenerse ni siquiera por la vigencia de antiguos principios procesales como el de "da mihi "factum", dabo tibi ius", que entronca a su vez con el conocido brocardo iura novit curia, el cual se aduce en la oposición a la apelación.
Y no puede sostenerse porque en realidad la sentencia ha hecho un cambio básico en la pretensión actora, que contradice diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre ellos el art. 412, titulado "Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles"". Según su apdo. 1, "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". Y según su apdo. 2, "lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley".
Por su parte el art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo referente a las alegaciones complementarias y aclaratorias que se acaba de citar, dispone en su apdo. 1 que "(e)n la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstos expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario"; y en su apdo. 2, que "(también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos".
Estas normas guardan una estrecha relación, de un lado, con el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, titulado "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos" y cuyo apdo. 1 dispone que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", así como con el art. 401 sobre el momento preclusivo de la acumulación de acciones; y de otro, y muy especialmente con el párrafo segundo del apdo. 1 del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite al tribunal resolver "conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes" (formulación del tradicional iura novit curia), pero siempre, y es lo importante " sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer".
Y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 361 de 18/6/12, la causa de pedir que funciona como límite a estos efectos no se integra sólo por hechos:
"En cuanto a la jurisprudencia, antes ya de entrar en vigor la LEC de 2000 esta Sala rechazaba que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, por causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada STS 16-11-00 en rec. 3375/95), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal (SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01).
De ahí que, ya bajo el régimen de la LEC de 1881, ya bajo el de la LEC de 2000, no se admita la introducción de cuestiones nuevas presentándolas como puramente jurídicas (STS 10-10-02 en rec. 629/97); se considere un cambio de demanda prohibido por la ley reclamar en principio una cantidad como exigible para, luego, acabar pidiendo que se fije un plazo para su pago (STS 22-5-03 en rec. 2983/03); o, en fin, no se admita que en fase de conclusiones se invoque el art. 262 LSA de 1989 como fundamento de la responsabilidad de los administradores sociales demandados cuando la demanda no se hubiera fundado en el mismo (STS 5- 11-04 en rec. 2957/98). Más en particular sobre el juicio de retracto, la STS 7-3-03 (rec. 2474/97) apreció incongruencia en una sentencia de apelación porque, computado el plazo de caducidad por el juez de primera instancia incluyendo los días inhábiles, el demandante alteró luego el día alegado en su demanda como inicial y el tribunal de apelación admitió esta modificación".
Y concluye el Tribunal Supremo que "la causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia (STS 7-10-02 en rec. 923/97) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer".
En definitiva, se considera que la decisión contenida en la sentencia, al estimar tanto una petición como una acción que en ningún momento fueron esgrimidos en tal sentido por los actores en su demanda, ha modificado esencialmente la causa petendi de la pretensión deducida, acudiendo a fundamentos jurídicos sustancialmente distintos de los que la parte demandante hizo valer, lo que además de infringir los preceptos citados es susceptible de generar indefensión a la demandada tal como ésta afirmaba en su recurso y se ha admitido previamente.
C) En todo caso, y a mayor abundamiento, ha de decirse que la Sala tampoco comparte las conclusiones jurídicas a que se llega en la sentencia dictada.
Como hemos visto, en la sentencia se admite ese derecho a la tenencia de la mitad de las cenizas del fallecido Sr. D. Carlos José sobre la base de dos argumentos básicos. El primero de ellos es el hecho de haber pagado la mitad de los gastos de sepelio, pero no se observa qué conexión jurídica existe entre tal abono y la propiedad -o posesión, si se quiere- de los restos funerarios, de modo tal que el simple hecho de realizar su pago permita extraer la consecuencia jurídica de la adquisición de la tenencia o posesión de ellos, porque si de posesión hablamos, parece claro que tal abono no constituye ninguno de los supuestos o medios que permiten adquirirla conforme el art. 438 del Código Civil: no implica ocupación material, ni ha quedado por él sujeta a la acción de la voluntad de los demandantes, ni menos resulta ser un acto propio o formalidad legalmente establecido para adquirir tal derecho.
El segundo argumento, de índole calificado de sociocultural, es igualmente discutible. Utiliza como primer apoyo el art. 67 del Código Civil, en cuanto que establece la obligación de los cónyuges de actuar en "interés de la familia", pero el precepto no concreta en realidad qué "familia" es la que se incluye en su ámbito de actuación, si la denominada "corta" o "nuclear" (formada sólo por los cónyuges y su descendencia) o la "extensa", que sí incluiría familiares de grado más lejano, tanto por consanguinidad como por afinidad. En todo caso, parece que cuando el Código Civil quiere referirse a ésta última lo hace expresamente, a diferencia del caso que nos ocupa (así sucede en el art. siguiente, el 68, al consignar expresamente la obligación de compartir el cuidado de ascendientes), pero en realidad podría concluirse que tras el fallecimiento de don Carlos José ya no existen lazos familiares de ningún tipo entre los actores y la demandada, pues al no existir hijos, esos lazos sólo pudieron nacer con el matrimonio, y éste quedó legalmente disuelto y extinguido por el desgraciado óbito de aquél (art. 85 del Código Civil).
Tampoco puede fundarse en "el deber que incumbe a la viuda de respetar o al menos no impedir el legítimo ejercicio de su derecho al culto de los restos de su difunto hijo, culto que en el acervo cultural y sentimiento religioso de los que cabe considerar partícipes a los ahora demandantes forma parte esencial del derecho de duelo, que se manifiesta entre otras formas, en un rito en el cual resulta necesario un lugar en el que poder rememorar a las personas fallecidas", pues no sólo no se invocó, como vimos, tal derecho al culto de los restos, sino que tampoco ha quedado acreditado ese acervo cultural que se da por existente en la sentencia (la costumbre, si a eso se refiere la resolución, siempre ha de ser probada, arts. 1.3 del Código Civil y 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni, por último, puede servir para la estimación una hipotética lesión de sentimientos que se presume ha de ser restaurada por la demandada, pues de existir (lo que no ha sido en modo alguno objeto del procedimiento) sólo daría lugar a tal resarcimiento, pero no a instaurar un derecho de propiedad que no parece existir, como seguidamente veremos.
D) Conclusión.
Aún reconociendo que el caso sometido a resolución es ciertamente peculiar, e incluso inusual en el ámbito judicial, quizás en nuestro ordenamiento pueda atisbarse una respuesta estrictamente jurídica a la cuestión -que es la que debe ofrecerse por los Tribunales- relativa a la propiedad de las cenizas del difunto D. Carlos José.
1º) En primer lugar, parece claro -así lo ha considerado la resolución apelada- que los preceptos relativos al Derecho hereditario no resuelven la cuestión, pues es lo cierto que este ámbito del derecho se refiere siempre al caudal relicto, esto es, a los bienes y derechos de una persona que no se extingan por su muerte ( art. 659 del Código Civil), y por tanto que ya estaban en su patrimonio, pero es obvio que las cenizas no se encontraban previamente en el patrimonio del fallecido y de ahí que respecto de ellas no quepa hablar de sucesión alguna.
2º) En segundo lugar, el fallecimiento de una persona le hace perder su personalidad civil (art. 32 del Código Civil). No siendo ya una persona, tras la incineración, podría considerarse que en realidad -con independencia de los muy respetables valores sentimentales- las cenizas resultantes han constituido una "res nova", integrante de un bien mueble, y como tal, susceptible de apropiación, lo que permite adquirir tanto su posesión por la ocupación material (art. 438 del Código Civil ya citado) como incluso su propiedad por adquisición originaria vía ocupación en cuanto que previamente carecían de dueño ( arts. 609 y 610, también del Código Civil).
Y en este entendimiento, no siendo negado en modo alguno que la demandada
adquirió, cuando menos, la posesión de buena fe de tales cenizas tendría a su
favor la presunción de propiedad sobre ellas que establece el art. 464 del
Código Civil, razones todas que conllevarían el rechazo de la acción
reivindicatoria ejercitada por los demandantes.
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