Conducir un vehículo en estado etílico y con pérdida de permiso es un solo hecho que constituye dos delitos, por lo que debe optarse por el concurso ideal y penar por el más grave, el del art. 379.2 CP que incluye pérdida de permiso.

 

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2022, nº 105/2022, rec. 495/2021, declara que conducir un vehículo en estado etílico y con pérdida de permiso es un solo hecho que constituye dos delitos, por lo que debe optarse por el concurso ideal y penar por el más grave, el del art. 379.2 CP que incluye pérdida de permiso. 

El acusado no solo conducía un vehículo de motor bajo los relevantes efectos de la previa ingesta de bebidas alcohólicas (artículo 379.2) sino que, además, lo hacía quebrantando la resolución judicial por la que había sido privado del permiso o licencia (artículo 384, párrafo segundo). 

El TS condena por un delito de conducción bajo la influencia del alcohol y otro bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La aplicación del concurso real y el precepto más grave no colma la totalidad del injusto de la condena en tanto no contempla la desobediencia o el quebrantamiento que la conducción sin licencia representa. 

Ambas figuras delictivas en concurso real, artículos 379.2 y 384 del Código Penal, presentan elementos comunes en cuanto las dos tienen a la seguridad vial como bien jurídico protegido y también en tanto que ambas pertenecen a la categoría de los denominados delitos de peligro abstracto. 

A) Objeto de la litis. 

1º) El presente recurso de casación se construye sobre la base de un solo motivo de impugnación. A partir del relato de hechos probados que, en su lugar, se consignó, el Juzgado de lo Penal nº dos de San Sebastián resolvió condenar al acusado como autor de sendos delitos de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas (previsto en el artículo 379.2 del Código Penal) y de conducción, tras haber sido privado del permiso o licencia por decisión judicial (artículo 384 del mismo texto legal), en relación de concurso real entre ambos, por lo que, en consecuencia, impuso las penas correspondientes a cada uno de ellos. 

Considera el recurrente, sin embargo, que la relación concursal entre ambos ilícitos penales debe ser reputada como ideal y, por eso, que resultarían de aplicación las prevenciones contenidas en el artículo 77.1 y 2 del Código Penal (que se tiene así por indebidamente inaplicado) y no las que preceptúa el artículo 73 del mismo texto legal (que se tiene, en cambio, por aplicado indebidamente). Esta fue, en realidad, la pretensión que ya mantuvo previamente al interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, solicitando, como lo hace también ahora, que se impusiera al condenado la pena de multa, sin concretar su extensión, en lugar de la de prisión; y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año. El Ministerio Fiscal apoya el motivo de impugnación por lo que respecta a la relación de concurso ideal que también considera concurre. 

2º) Los razonamientos del recurrente, sin embargo, no encontraron acogida en la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, en línea con semejantes precedentes de otros Tribunales provinciales y, frente a lo mantenido en otros, entendió, en sustancia, que: 

"En el caso concreto, la declaración probatoria traslada que el Sr. Jose Antonio conducía un vehículo a motor careciendo de permiso que le habilitaba para conducir vehículos a motor y, además, lo hacía bajo la influencia del consumo abusivo de bebidas alcohólicas. 

Conforme a lo anterior, se ejecutan dos hechos o acciones típicas desde la perspectiva de la unidad natural de acción: una, conducir con la capacidad de conducción menoscabada por el consumo excesivo de alcohol y, otra, hacerlo sin encontrarse legalmente habilitado para ello. Consecuentemente, se trata de hechos distintos que afectan al mismo bien jurídico -la seguridad vial- pero de forma distinta, sin que, además, una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. Por ello, estamos, tal y como la sentencia recurrida describe, ante un concurso real de delitos, que se sanciona conforme a lo dispuesto en el artículo 73.1 del Código Penal". 

B) Doctrina del Tribunal Supremo. 

1º) Participa este Tribunal Supremo, en buena parte al menos, del punto de vista expresado por el recurrente, con cita de los argumentos que se contienen en la Circular 10/2011, de 17 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, en particular en su parágrafo XV.1.c). 

Ambas figuras delictivas en concurso, artículos 379.2 y 384 del Código Penal, presentan elementos comunes en cuanto las dos tienen a la seguridad vial como bien jurídico protegido y también en tanto que ambas pertenecen a la categoría de los denominados delitos de peligro abstracto. Tanto la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, como la que se realiza sin haber obtenido el correspondiente permiso --o habiendo decaído la vigencia de éste por pérdida de los puntos asignados legalmente o tras haber sido privado, cautelar o definitivamente, del mismo por resolución administrativa o judicial--, incorporan en sí mismas a la seguridad vial un riesgo cierto (abstracto), sin necesidad, en consecuencia, de que llegue a materializarse ninguna situación concreta de peligro. No por nada se agrupan ambos sistemáticamente en el capítulo IV, "de los delitos contra la seguridad vial", del título XVII, "de los delitos contra la seguridad colectiva", del libro II del Código Penal. 

2º) Si en ambos casos se trata de delitos de peligro abstracto que inciden, incrementándolo, en un mismo marco de actividad, la seguridad vial, bien podría considerarse la hipótesis de que la relación entre ambos hubiera de ser regida por el llamado concurso de normas (artículo 8 del Código Penal). Importa no perder de vista, antes de continuar el discurso, que los denominados delitos de peligro abstracto se construyen sobre la base de un razonamiento, naturalmente implícito, que toma como referencia criterios de probabilidad estadística. El tráfico rodado se presenta hoy como una actividad irrenunciable en el marco de las sociedades modernas o en proceso de modernización. Junto a los incontables beneficios que comporta, nadie desconoce que en su desarrollo se producen también muy numerosas tragedias, sesgando numerosas vidas, provocando lesiones --gravísimas, graves y leves--, y daños materiales significativos. Las sociedades modernas, sin embargo, y la nuestra entre ellas, operando con un cálculo de coste/beneficio, ha resuelto no renunciar al ejercicio de dichas actividades, aunque sometiendo su desarrollo a rígidos controles administrativos y procediendo a socializar la carga de los daños que indefectiblemente habrán de producirse a través, fundamentalmente, de la figura del seguro obligatorio. 

Por lo que al Derecho Penal respecta, es claro que los comportamientos de los conductores que determinan la producción de resultados lesivos como los descritos, podrán resultar constitutivos de delito, ya en aquellos supuestos, menos frecuentes, en los que merezcan calificarse como dolosos (bien sea por dolo directo o por dolo eventual); bien, en aquellos otros, más habituales, en los que el reproche se construya sobre la base de la imprudencia grave o menos grave. Desde antiguo, sin embargo, ha sentido el legislador penal la necesidad de dispensar esta clase de sanciones también para aquellos comportamientos en los que el conductor introduce en este ámbito de actividad, ya objetivamente peligrosa, un inaceptable incremento del riesgo, que le resulta personalmente imputable, aun sin materializarse en resultado dañoso alguno, pero poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de una o varias personas (artículo 380.1 del Código, por ejemplo). Dichas conductas, en la terminología más generalizada, suelen encuadrarse en la categoría de los delitos de peligro concreto. Se decide de este modo anticipar la barrera de protección penal, sin necesidad de esperar, para que proceda la represión penal de la conducta, a la efectiva producción del daño que quiere evitarse. En tales casos, el comportamiento protagonizado por el conductor, censurable ya considerado ex ante, llega a producir un riesgo, cierto y concreto, que finalmente, y por diversas razones, no llega a materializarse en la existencia de un daño. Dicha conducta no es solo hipotética o abstractamente peligrosa si no que, también considerada ex post, evidencia su concreta aptitud para lesionar los bienes jurídicos que se tratan de proteger aquí, aun cuando, en el caso y tantas veces por razones ajenas al control del propio conductor, no lleguen a producirse los daños. 

Todas estas prevenciones, sin embargo, se han considerado insuficientes, optándose por desplazar la "barrera de protección penal" a un estadio anterior. Se trata de ilícitos, como los que aquí importan, que se enmarcan en la categoría de los conocidos como delitos de peligro abstracto (de peligro abstracto/concreto o peligro hipotético). En tales casos, no es solo que el comportamiento del conductor no llegue a producir ningún resultado lesivo, sino que se prescinde también de que, por diferentes razones, tampoco la censurable conducción hubiera llegado a poner siquiera en riesgo la vida o la integridad de alguna o algunas personas en particular. Basta con la probabilidad de que así hubiera sido, sirve el riesgo hipotético, el que pudo haber tenido lugar. Y es en este sentido que decíamos que la justificación de la represión penal de estas conductas descansa, en último término, en criterios de probabilidad estadística. Resulta, por ejemplo, estadísticamente tan frecuente que la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y, en consecuencia, con merma de las ordinarias aptitudes psicofísicas del piloto, resulte ser la causa de trágicos resultados, que aquélla se alcanza ya para colmar las exigencias típicas del artículo 379.2, por más que dicho resultado no llegara a producirse e, incluso, cuando, en realidad, y también por el motivo que fuese, no llegara a ponerse siquiera en concreto peligro la vida o la integridad de ninguna persona en particular. Existió un riesgo potencial, hipotético, abstracto, que se considera ya bastante por el legislador para justificar la represión penal de dichas conductas. 

A nadie escapan, empero, los "riesgos" que comporta también el adelantamiento continuo de la barrera de protección penal, cuyo ordenamiento, como de sobra resulta conocido, descansa en los principios de intervención mínima, fragmentariedad y subsidiariedad. Esos riesgos de hipertrofia punitiva ni han escapado al legislador ni han dejado de advertirse tampoco por la jurisprudencia. 

Sirven, respecto a lo segundo, de botón de muestra, las reflexiones contenidas en la reciente sentencia, también de Pleno del Tribunal Supremo, número 48/2020, de 27 de mayo, cuando observa: 

<<El delito previsto en el art. 379.2 del C. Penal es un delito de peligro abstracto. No se requiere, por tanto, la existencia de un resultado de peligro concreto ni tampoco de lesión. Ello no quiere decir que pueda hablarse de delito de peligro presunto, pues ha de concurrir siempre un peligro real, aunque genérico o abstracto, caracterizado por la peligrosidad ex ante de la conducta, pero sin necesidad de que ese peligro se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares. De modo que se exige siempre la existencia de una acción peligrosa (desvalor real de la acción) que haga posible un contacto con el bien jurídico tutelado por la norma (desvalor potencial del resultado), si bien cuando este contacto llegue a darse estaremos ya ante un delito de peligro concreto...En lo que respecta al bien jurídico tutelado por la norma, es patente que es la seguridad vial, pero considerada como bien jurídico intermedio que castiga los riesgos contra la vida y la integridad de las personas generados por la conducción de vehículos de motor, anticipando así la tutela de esos bienes personales sobre los que se materializa el injusto material que de forma indirecta o mediata se pretende evitar... 

Para la resolución de la cuestión planteada debemos partir de que en el delito del art. 379 se anticipa la tutela penal, lo que implica una expansión de la acción del ordenamiento punitivo que pretende adelantarse a la generación de riesgos manifiestos, lo cual ya es de por sí controvertido, la punición de la tentativa en este delito desnaturaliza definitivamente la tutela penal, hasta llevarla a hipótesis irracionales por exceso, porque estamos precisamente ante el castigo de la fase previa a la real afectación del bien jurídico, mediante un juicio de idoneidad ex ante, sin desvalor del resultado, ya que todas las tentativas punibles son ex ante peligrosas, aunque ex post todas ellas se revelen incapaces de consumación... 

Sobre la base anterior, y partiendo de que al Derecho Penal solo le compete la protección de los ataques más graves contra los intereses socialmente más relevantes, que los delitos de peligro abstracto del art. 379 del CP, suponen un nuevo marco penal, como instrumento preventivo que tipifica infracciones formales, que pueden entrar en fricción con principios básicos del Derecho Penal: lesividad, proporcionalidad, intervención mínima..., y que, especialmente el legislador ha convertido en delitos consumados de peligro conductas que pudieran ser punibles como tentativa, debemos concluir afirmando que en este tipo de delito no cabe la tentativa, sin que las teorías sobre la autonomía de los bienes jurídicos supraindividuales pueda llegar al extremo de permitir confeccionar una tentativa de un peligro abstracto cuando, como ocurre en el presente caso, la conducta peligrosa para el valor supraindividual sea inofensiva para el valor individual, nos encontraríamos, ausente la propia posibilidad de imputación objetiva, ante un supuesto de una tentativa irreal>>. 

También el legislador es consciente de que la regulación de esta clase de infracciones limita con un espacio delicado, "sensible". Por eso, no cualquier conducta descuidada que pudiera protagonizar un conductor (pongamos, la consulta rápida de unas notas, la utilización breve de un teléfono móvil, una velocidad superior a la reglamentariamente permitida...), cuando no llega a producir daño alguno, ni provoca tampoco la producción de un peligro concreto, aunque potencial, estadísticamente, peligrosa, con resultar administrativamente censurable, traspasa esos límites para ingresar en el ámbito de la represión penal. El derecho penal se reserva en este ámbito a un tipo de negligencias o conductas concretamente delimitadas, seleccionadas, por el precepto penal, por considerarlas el legislador estadísticamente más arriesgadas, en las que dicha situación de riesgo potencial o abstracto tiene lugar, aunque después no llegue a concretarse ni en un resultado lesivo ni siquiera en un riesgo concreto. Tal calificación merecen, por ejemplo, la conducción a una velocidad sensiblemente superior a la permitida (artículo 379.1); la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (artículo 379.2); la realizada con manifiesto desprecio por la vida de los demás, sin haber puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas (artículo 381.2); y la que se efectúe sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción o la realizada tras su pérdida de vigencia, no por cualquier motivo, si no como consecuencia de la pérdida total de los puntos asignados legalmente (artículo 384, párrafo segundo). 

En presencia de cualquiera de estas conductas, se advierte la existencia de un peligro abstracto, hipotético, estadístico, que incrementa por sí mismo y de una forma inadmisible el riesgo de que los daños que estos preceptos tratan de evitar lleguen a producirse. Es altamente probable que el conductor ebrio, el que circula a una velocidad singularmente elevada, o el que de ningún modo ha acreditado su aptitud para conducir en aceptables condiciones de seguridad (ausencia de permiso) o, incluso, ha demostrado ya su inidoneidad (pérdida de puntos) produzca al pilotar un vehículo de motor o ciclomotor, graves daños. Sin necesidad de esperar a que estos se produzcan, ni aun de que el riesgo se ponga concretamente de manifiesto, el legislador ha decidido sancionarlos con el empleo de su instrumento pretendidamente más contundente (el Derecho Penal). 

En esta lógica cabría considerar que si la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, por ejemplo, incrementa inadmisiblemente el comentado riesgo y si, en semejante medida (idéntica pena) lo incrementa también quien conduce a una velocidad superior a los límites previstos en el artículo 379.1, la concurrencia de ambos comportamientos en un mismo conductor, en un mismo momento (velocidad muy excesiva y conducción bajo ingesta alcohólica) elevan el peligro casi en términos de progresión geométrica, justificando así la decisión adoptada en la sentencia que se recurre (bien es verdad, como veremos, que en un supuesto distinto), de reprimir la conducta por la vía del concurso real de delitos. Además, en tal caso, podría decirse que, antes de alcanzar los límites de velocidad prohibida, cierto tramo de la conducción habría tenido lugar hallándose el conductor bajo los efectos de bebidas alcohólicas. El autor crea primero un peligro (artículo 379.2) y después otro, alcanzada la velocidad prohibida (artículo 379.1) que, interactuando con el primero, es aún mayor. De igual modo, por ejemplo: si es peligrosa, hasta el punto de censurarse penalmente, la conducción de quien no ha justificado la aptitud necesaria para pilotar un vehículo de motor (nunca obtuvo el permiso o licencia), aunque no haya producido ningún daño ni haya llegado a crear ninguna situación concreta de riesgo, más lo será todavía si aquél se halla bajo los efectos de la previa ingesta de bebidas alcohólicas. 

Sin embargo, esta clase de razonamiento, que arranca de la mayor intensidad, del incremento, del riesgo (abstracto), tropieza con algunas consistentes objeciones. Primero, desde criterios estrictamente sistemáticos, porque vendría a crear una suerte de tertium genus entre los clásicamente conocidos como delitos de peligro abstracto y los de peligro concreto. En los primeros, se requiere la creación de un peligro hipotético para la seguridad vial que se anuda por el legislador a la realización de ciertos ítems por él seleccionados (se escogen así y definen las causas que pueden provocar este riesgo penalmente reprochable, sin necesidad de que el riesgo llegue a concretarse y, desde luego, sin que se precise la efectiva producción de un resultado lesivo). Inversamente, otras conductas que también incrementan estadísticamente el riesgo para la seguridad vial, generadas por otras causas (rápida ojeada al móvil, por ejemplo), son ignoradas, en esas mismas circunstancias, por el legislador penal. Los últimos, delitos de peligro concreto, vendrían representados por aquellas conductas en las que su sanción penal, más grave ceteris paribus, no se conforma con la creación de un riesgo hipotético, sino que precisa la producción de un concreto peligro para la vida o la integridad de las personas. Y, entre ambas categorías (riesgo abstracto/riesgo concreto), se abriría un espacio enderezado a sancionar conductas en las que el riesgo creado, hipotético, sin llegar a concretarse, sí presentara una mayor entidad, como consecuencia de su multiplicidad de causas (siempre de entre las previamente escogidas por el legislador para conformar los delitos de peligro abstracto). Si no fuera así, es decir, si se impugnara, la existencia de un espacio para esta categoría dogmática, resultaría obligado convenir en que quien conduce, por ejemplo, sin haber obtenido nunca un permiso que le habilite para ello y lo hace, además, bajo la influencia de bebidas alcohólicas, debería ser sancionado conforme a las reglas del concurso de normas, siendo que la completa dimensión antijurídica de su conducta (por lo que respecta a la creación de un peligro abstracto penalmente relevante para la seguridad vial) estaría ya contemplada íntegramente por el precepto que determina la imposición de una pena más grave. 

Pero las objeciones no se agotan en el terreno taxonómico si no que proceden también de razonamientos teleológicos. Si lo que el legislador sanciona en los delitos de peligro abstracto es la creación de un riesgo, producido como consecuencia de determinados comportamientos seleccionados (con exclusión, por tanto, de otros, censurables en el plano estrictamente administrativo), riesgo que, ha de ser existente, aunque solo en un plano ideal o abstracto (hipotético), sin necesidad de que llegue a materializarse en una concreta situación de peligro (ni, por descontado, en un resultado dañoso); aquel riesgo hipotético podrá, desde luego, existir o no, pero, existiendo, difícilmente podría modularse o cuantificarse (más/menos riesgo hipotético). Sí lo que sabemos del suceso es que dio lugar a la creación de un riesgo meramente potencial, (no quiere decirse insignificante), que no se concretó después en situación de peligro alguna, la valoración relativa a las mayores o menores posibilidades de que aquel riesgo concreto hubiera podido presentarse, dependerá de factores que, a menudo, no solo van a escapar a las facultades del autor sino también a las del intérprete de la norma, al permanecer en un plano, el de la mera hipótesis (¿qué hubiera pasado si...?), particularmente evanescente. Del mismo modo que en el caso de los delitos de peligro concreto, una vez determinada su existencia, no es fácil graduar las probabilidades de que aquél hubiera podido llegar a causar una lesión efectiva en la vida o integridad de las personas; no lo es tampoco determinar, en el plano del peligro abstracto, cuantas probabilidades habría, más o menos, de que aquel riesgo hipotético hubiera producido, aunque sabemos que no llegó a causarlo, un riesgo concreto. 

Podrá decirse que la dificultad de la encomienda no excusa de la necesidad de abordarla. Mas, aunque tratásemos de hacerlo, aun habríamos de enfrentarnos a una nueva paradoja. Si se acepta que el peligro abstracto provocado por un conductor que no ha justificado su habilidad (sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción) es mayor (o menor) que el que causa un conductor habilitado que pilota bajo los efectos de bebidas alcohólicas. Y si se parte también de que ese peligro, no obstante, es inferior al que provocaría ese mismo conductor no habilitado si condujera, además, bajo los efectos de bebidas alcohólicas (y al extremo, aún sería mayor si lo hiciera también a velocidad acusadamente inadecuada por excesiva), todo ello por más que en ninguno de los casos llegó a producirse, no ya una lesión de vida o integridad, sino ni siquiera un peligro concreto de que ésta tuviera lugar, habría también de responderse a la pregunta relativa a por qué entonces el peligro abstracto es el mismo, a los efectos de la calificación jurídico penal de los hechos, cuando el conductor se encuentra completamente ebrio que cuándo sobrepasa en poco las típicas magnitudes de alcohol en el metabolismo, o por qué es también igual el peligro abstracto generado por un conductor que circula a doscientos kilómetros por hora en una autovía que el que provocaría quien lo hiciese a doscientos sesenta kilómetros por hora. 

Resultaría así plausible que, justificada la creación de un riesgo abstracto para la seguridad vial, consecuencia de la realización por el sujeto activo del delito de alguna de las conductas descritas en los diferentes tipos penales que sancionan esta clase de ilícitos, el bien jurídico protegido en ellos (inmediatamente la seguridad del tráfico y, a través suyo, la vida e integridad de las personas) resulta lesionado en la misma medida, con independencia de la causa o causas concretas que lo produjeron, sin que el eventual concurso de varias de ellas incremente de forma sustancial la antijuridicidad de la conducta. Quien conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas genera un riesgo abstracto para la seguridad vial, disponga o no de permiso o licencia para conducir, circule o no a velocidad exageradamente excesiva; y ese mismo peligro (abstracto) lo genera también quien conduce a velocidad extraordinariamente excesiva, disponga o no de permiso para conducir, haya ingerido o no una cantidad significativa de bebidas alcohólicas. Cuando son varias las causas concurrentes, la creación de un riesgo abstracto, que no llegó a generar ningún peligro concreto, no varía sustancialmente a los efectos de su calificación jurídico penal. La cuestión, en esta línea de razonamiento, debería ser resuelta con aplicación de las reglas del concurso de normas, sin perjuicio, como es lógico, de que haya de ponderarse la gravedad del hecho (o las circunstancias personales del delincuente) a la hora de proceder a la individualización de la pena. 

C) Conclusión. 

1º) El supuesto que se somete ahora a nuestra consideración presenta, sin embargo, particularidades no despreciables, debidamente ponderadas en su informe por el Ministerio Público. 

El acusado no solo conducía un vehículo de motor bajo los relevantes efectos de la previa ingesta de bebidas alcohólicas (artículo 379.2) sino que, además, lo hacía quebrantando la resolución judicial por la que había sido privado del permiso o licencia (artículo 384, párrafo segundo). 

Si este último precepto no existiera, es claro que su comportamiento sería reconducible, por lo que a la vulneración de la pena que le fue impuesta respecta, a las previsiones contenidas en el artículo 468 del Código Penal (quebrantamiento de condena, castigado, en el caso, con una pena de multa). Ello permite comprender que esta modalidad delictiva, contemplada en el artículo 384, --la conducción, tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia--, presenta una naturaleza pluriofensiva. De una parte, la conducta se reputa bastante para la creación de un riesgo abstracto en la seguridad del tráfico, habida cuenta de que su conductor incurrió ya en un motivo serio para desconfiar de su habilidad para hacerlo; y, de otra, se lesiona también el bien jurídico relativo a la protección del cumplimiento de las resoluciones judiciales, en tanto se desatiende lo definitiva o cautelarmente ordenado por la autoridad judicial. 

En estos casos, la antijuridicidad de la conducta no se agota, por eso, en la creación de un riesgo abstracto para la seguridad del tráfico, contemplado en exclusiva en el artículo 379.2, sino que lesiona también un bien jurídico diverso: "un solo hecho constituye dos o más delitos", por emplear la terminología utilizada en el artículo 77.1 del Código Penal, cuando regula el llamado concurso ideal propio. 

No se trata aquí, a nuestro juicio, frente a lo asegurado en la resolución impugnada, de dos hechos diferentes. La Audiencia Provincial despeja la cuestión señalando que: 

"Se ejecutan dos hechos o acciones típicas desde la perspectiva de la unidad natural de acción: una, conducir con la capacidad de conducción menoscabada por el consumo excesivo de alcohol y, otra, hacerlo sin encontrarse legalmente habilitado para ello. Consecuente, se trata de hechos distintos que afectan al mismo bien jurídico, -la seguridad vial-, pero de forma distinta, sin que además ninguna de ellas sea medio necesario para cometer la otra. Por ello, estamos, tal y como la sentencia recurrida describe, ante un concurso real de delitos, que se sanciona conforme a lo dispuesto en el artículo 73.1 del Código Penal". 

Este razonamiento, ciertamente, no termina de comprenderse con claridad, habida cuenta de que, si se apela a la "perspectiva de la unidad natural de acción”, más parece que habría de llegarse a la solución contraria: un solo hecho y no dos. Pero es que, además, resulta claro que, aunque la valoración jurídica de la conducta pueda efectuarse desde diferentes ángulos, lo cierto es que quien, privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia para conducir, vulnera esa prohibición tras haber ingerido una determinada cantidad de alcohol, protagoniza un solo hecho, una sola acción, por más que la misma pueda resultar censurable desde diferentes normas jurídicas. Como plásticamente observa el Ministerio Fiscal al tiempo de apoyar este motivo del recurso: "Es una sola acción con un supuesto fáctico incardinable en dos tipos legales". 

2º) Partiendo de este mismo criterio (una sola acción) y de la naturaleza pluriofensiva del delito previsto en el artículo 384 del Código Penal, la Fiscalía General del Estado, en su Circular 10/2011, de 17 de noviembre, concluye que, a su parecer, "entre los delitos del artículo 384 y los de los artículos 379, 380 y 381: concurso ideal". 

En efecto, en la misma se explica, con relación a los diferentes supuestos contemplados en el artículo 384, en su articulación con el artículo 379, que: 

"No parece procedente aplicar el concurso de normas. Los delitos del art 384 incisos 1, 2 y 3 ofrecen perspectivas de tutela diferenciadas como son el respeto a la Administración de Justicia y al principio de autoridad ínsito en el ejercicio de las potestades administrativas de vigilancia, control y sanción en el tráfico viario". 

Es decir, quien, pilotando un vehículo sin haber obtenido nunca el correspondiente permiso (sin vigencia por pérdida de puntos, o tras su retirada, cautelar o definitiva, por disposición judicial), conduce, además bajo los efectos de una previa ingesta de bebidas alcohólicas, no solamente pone en peligro la seguridad vial, desbordando el reproche ya contenido en el artículo 379, sino que enfrenta el principio de autoridad ínsito en el ejercicio de las potestades administrativas (conduce sin licencia o con ella caducada por la pérdida de todos los puntos) o contraviene el cumplimiento de las órdenes judiciales (privación, cautelar o definitiva, del derecho a conducir). Así pues, el reproche que se contiene en el artículo 379, precepto más grave por lo que se explicará, no contempla la totalidad del injusto efectivamente producido, lo que justifica la necesidad de acudir al concurso ideal de delitos. Una sola acción que lesiona varios bienes jurídicos de tal modo que ninguno de los preceptos concurrentes abarca en su totalidad el reproche que merece la conducta. 

Resulta obligado aún profundizar en el problema, no sencillo, que se somete aquí a nuestra consideración. La aplicación de las reglas previstas para el concurso ideal (artículo 77.1 y 2), determina la necesidad de imponer en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave. El artículo 379 del Código Penal, tanto en su número primero como en el segundo, sanciona la conducta de quien conduce un vehículo de motor o un ciclomotor a una velocidad superior a determinados parámetros o bajo los efectos de bebidas alcohólicas, con las penas de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días y, en cualquier caso, con la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a un año e inferior a cuatro. Por su parte, el artículo 384 sanciona a quienes condujeran esas mismas máquinas tras haber perdido la vigencia del permiso o licencia por pérdida total de puntos, sin haber obtenido nunca dicho permiso o licencia, o tras haber sido privado, cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial, también con una pena alternativa (prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad), en todos los casos con la misma extensión que el artículo 379 (prisión de tres a seis meses; trabajos en beneficio de la comunidad entre 31 y 90 días), salvo por lo que respecta a la pena de multa (cuyo suelo se sitúa aquí en doce meses, --no en seis-y su límite máximo en veinticuatro, --no en doce--). Sin embargo, el artículo 379, añade, en todo caso (pena conjunta), la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; previsión que no se contempla en el artículo 384. 

Dicho panorama obliga a determinar cuál de los preceptos concurrentes resulta ser el más grave. Cierto que las penas alternativas contempladas en ambos preceptos (prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad) resultan ser las mismas, por más que una de ellas, la multa, resulte ligeramente superior en el caso del artículo 384. 

Sin embargo, ha de reputarse más grave el delito contenido en el artículo 379.2 en la medida en que éste añade la imposición de una pena conjunta (privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores), que el otro precepto omite. Por eso, con la aplicación del precepto más grave, artículo 379.2, no puede considerarse colmada la totalidad del injusto que la conducta protagonizada por el acusado comporta, en tanto aquél no contempla la desobediencia o el quebrantamiento que la conducción sin licencia representa. 

Por lo hasta aquí explicado consideramos que la cuestión debe resolverse con aplicación de las reglas relativas al concurso ideal de delitos y no con las regulan el concurso real.

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