Las sociedades irregulares mercantiles se rigen por las normas de la sociedad colectiva, por los pactos de las partes y, en su defecto, por las normas de la copropiedad.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 3ª, de 10 de marzo de 2022, nº 151/2022, rec. 449/2021, declara que es reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma la existencia de sociedad mercantil "desde el momento en que los contratantes se obligaron a poner bienes en común con intención de lucro", al margen de su condición de irregular por la ausencia de escritura pública y de inscripción registral, siéndole aplicable la normativa específica del Código de Comercio con asimilación a las sociedades colectivas (Sentencias del TS nº 740/2010 de 24 de noviembre, nº 1177/2006 de 20 de noviembre, de 11 de octubre de 2002 y nº 611/1996 de 17 de julio, etc.). 

Son, pues, de aplicación las normas del Código de Comercio relativas a las sociedades colectivas, y, en particular, en lo que ahora nos importa, el artículo 127, conforme al cual: 

“Todos los socios que formen la compañía sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla”. 

Pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha establecido que la sociedad civil irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios. Y declara la responsabilidad solidaria de todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, los cuales responderán solidariamente frente a terceros por deudas sociales con todos sus bienes. 

1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 14 de julio de 2020, nº 226/2020, rec. 464/2019, declara que las sociedades irregulares mercantiles se rigen por las normas de la sociedad colectiva, por los pactos de las partes y, en su defecto, por las normas de la copropiedad. 

Los litigantes en el denominado acuerdo de colaboración celebrado el uno de febrero de 2010 pretendían constituir una sociedad mercantil irregular porque como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2006 "En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial”. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia. 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 octubre 2002 afirma que: 

"En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993, que cita las de 3 de abril, 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual "desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad "...". La sentencia de 20 febrero 1988 señala que "ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio", tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que "es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico". La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio". 

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007 declara a su vez que: 

"La misma doctrina jurisprudencial se ha encargado de establecer las notas que permiten diferenciar, más allá de la denominación empleada en el título constitutivo, las sociedades civiles de las mercantiles irregulares, en base al artículo 116 del Código de Comercio, y los artículos 1665 y 1670 del Código Civil, estableciendo el rasgo de la mercantilidad en razón del objeto social y su finalidad, y en el desarrollo de una actividad externa con ánimo de lucro, lo que supone la integración en una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social - Sentencia del TS de 21 de junio de 1998 , y las que en ella se citan-." 

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2002 insiste en que las sociedades irregulares mercantiles se rigen por las normas de la sociedad colectiva, por los pactos de las partes y, en su defecto, por las normas de la copropiedad. 

Y el artículo 39 de la Ley de Sociedades de Capital dispone sobre la sociedad devenida irregular, que: 

“1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva, o en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones. 

2. En caso de posterior de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior." 

2º) El contrato de sociedad aquel por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para ejercer una actividad comercial y obtener lucro, con ánimo de partir entre sí las ganancias (artículos 1.665 CC, y 116 C Com). 

La sociedad irregular no es una forma social propiamente dicha, sino el resultado de la defectuosa constitución de las sociedades mercantiles legalmente reguladas. 

La sentencia de la AP de Barcelona de 13 de mayo de 2015, establece: 

"Se denomina sociedad civil irregular a aquella que carece de personalidad jurídica. En relación a terceros, la sociedad irregular no existe pues no tiene personalidad jurídica y por eso no puede contratar, ni ser titular de derechos o de obligaciones. Son los concretos socios los que contratarán y serán titulares de créditos y deudas. En su relación interna, los socios se regirán por el contrato que ha dado lugar a la sociedad civil irregular para poner en común el dinero, bienes o industria, y partir entre sí las ganancias. La regulación que, de manera supletoria, es aplicable es la dedicada a la comunidad de bienes, como si los socios fueran simples comuneros respecto de las cosas y derechos que tengan en común, si bien matizando, como hace la Jurisprudencia (SSTS de 3 de enero de 1992 y de 31 de julio de 1997) que ello ha de entenderse referido, exclusivamente, al régimen de las relaciones internas entre los socios durante la vida de la sociedad, pero no para el supuesto de disolución de la misma (cualquiera que sea su causa), la cual no puede regirse estrictamente por lo preceptuado en los artículos 400 y 404 del Código Civil pues al estar el patrimonio de la sociedad, aunque sea irregular, integrado por un heterogéneo activo y un pasivo, para poder conocer cuál es el haber partible es absolutamente imprescindible llevar a efecto su previa liquidación que habrá de efectuarse conforme a las reglas de partición de la herencia, a las que se remite no sólo el artículo 1.708 del Código Civil, sino también el artículo 406 del mismo Código, cuando establece que "serán de aplicación a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia" (SSTS de 11 de marzo de 1988, de 2 marzo 1.989, de 20 de junio de 1990, de 3 enero 1.992 y de 13 de noviembre de 1.995)". 

Y la Sentencia del TS de 19 de noviembre de 2008 razona: 

"En todo caso, tampoco se observa infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la llamada sociedad irregular y su adecuada diferenciación de la comunidad de bienes. Ésta última, como reflejan las sentencias citadas por la parte recurrente (Sentencias del TS de 15 octubre 1.940, 25 mayo 1.972, 5 julio 1.982, 6 marzo y 15 diciembre 1.992) supone simplemente la existencia de una propiedad común sobre determinados bienes que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural, mientras que la sociedad comporta la puesta en común de dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí los socios las ganancias (artículo 1665 Código Civil). De ahí que la figura societaria surja inevitablemente en el caso cuando se explota por las partes conjuntamente una academia de enseñanza, que radica en unos locales de propiedad común de ambas, siendo así que los ingresos y gastos se producen en cuentas bancarias comunes y se adquieren otros bienes en común con las ganancias obtenidas; los cuales, como ganancias, forman parte igualmente de la sociedad y han de ser objeto de partición con la liquidación final de aquélla. No se opone a ello el hecho de que el negocio figurara a nombre de la actora como autónoma, pues precisamente tal circunstancia constituye característica propia de la llamada sociedad irregular en la que los pactos se mantienen secretos entre los socios y en la que cada uno de ellos contrata en su propio nombre con los terceros, rigiéndose por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes (artículo 1669 Código Civil) con la particularidad de que, dada la existencia de un conjunto patrimonial común, la liquidación ha de practicarse conforme a las normas propias de la división de la herencia (sentencias de 13 noviembre 1.995, 31 julio y 14 noviembre 1.997, 21 octubre 2005 y 5 diciembre 2.007 (RJ 2.007, 8.903), entre otras)". 

La SAP de Toledo de 9 de diciembre de 2.010 dice: 

"La Sala comparte el criterio sentado en la sentencia apelada aplicando Jurisprudencia unánime que determina que la clasificación como civil o mercantil de una sociedad viene dada por la naturaleza de la actividad que desarrolla y si esta es la explotación de un negocio con el fin de obtener un lucro de dicha actividad y repartirse las ganancias, la sociedad es mercantil y en este caso ello es evidente puesto que la sociedad constituida tenía una finalidad mercantil: la explotación de un negocio de churrería-cafetería, siendo claro que como señalan entre otras las sentencias del TS de 8.7.93, 11.10.02 o 20.11.06 , la sociedad es mercantil en cuanto constituida para la realización de actos de comercio, quedando la calificación de sociedad civil para los casos en que no concurre tal circunstancia y siendo que, como también señala la STS 20.11.06 citada, con cita de la Resolución de la DGRN de 28 de Junio de 1.985, "es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil pues las normas mercantiles aplicables son muchas de ellas de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico". 

Así las cosas, aquí estamos ante una sociedad mercantil que es válida entre quienes celebraron el contrato cualquiera que sea su forma (art 117 C. Comercio) pero que al faltarle los requisitos de escritura pública fundacional e inscripción en el Registro Mercantil es una sociedad irregular (Arts. 116 117 y 119 C. Comercio) a la que le son aplicables las normas de la sociedad colectiva (art 227 y siguientes del Código de Comercio). 

3º) Liquidación de una sociedad irregular.

La cuestión de aplicabilidad a la sociedad en su disolución y consiguiente liquidación de las normas civiles o de las normas mercantiles realmente carece de relevancia puesto que, aunque se considerara que a la sociedad le era aplicable el régimen de la liquidación societaria previsto en el Código Civil, ello con Jurisprudencia reiterada no determina tales consecuencias liquidatorias como las pedidas en demanda. 

Como señalo la Sentencia del TS nº 14.11.97 (RJ 1997, 8124) en cuanto a la aplicabilidad a la liquidación de la sociedad civil de las normas de la comunidad de bienes (que preside lo pedido aquí en la demanda), cuando haya más que una o varias cosas comunes que dividir y, yendo más allá de situación tan simple, concurran un activo y un pasivo y las cosas materiales formen parte del primero, no cabe la simple división de las mismas, sino que es precisa una liquidación completa que, por el art 406 del C. Civil, ha de regirse por las reglas de la división de herencia. 

Las STS de 11.3.88 o 3.1.92 señalan que al estar integrado el patrimonio por un heterogéneo colectivo (bienes, derechos, maquinaria, utensilios, créditos etc.) y un pasivo (deudas del negocio) se hace imprescindible llevar a efecto su previa liquidación para conocer cuál sea el haber partible entre los socios, en las sociedades civiles conforme a las reglas de la partición de herencia (arts. 1708 y 406 del Código Civil), entendiéndose por la STS 21.10.05 que las normas de la comunidad de bienes se aplican a aspectos relativos a la titularidad de los bienes o infraestructura patrimonial, pero no a los organizativos como son los de la disolución, a los que se aplican las normas de la partición de herencia. En esta normativa aplicable el art 1063 del C. Civil establece una operación con determinación de las cuentas de rentas y frutos que cada heredero haya percibido de los bienes y de las cuentas de los gastos útiles y necesarios, que es previa a la partición, para luego dividir lo que quede como haber partible entre los herederos con igualdad de lotes". 

Y la SAP de Valencia de 26 de julio de 2.012 dice: 

"El Código de Comercio, en la primera frase del párrafo primero del artículo 116, define el contrato de compañías como aquél por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bines, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro. Mientras que el Código Civil, en su artículo 1.665 define la sociedad como un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bines o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. La similitud de ambas definiciones impone la necesaria fijación de un criterio para determinar cuándo nos encontramos ante una sociedad civil, sometida a las disposiciones del Código Civil que la reglamentan, y cuando nos encontramos ante una sociedad mercantil, sometida a las disposiciones del Código de Comercio que la reglamentan. 

Al promulgar el Código de Comercio en el año 1.885 el criterio de distinción entre la sociedad civil y la mercantil se consagra en el párrafo primero del artículo 116, al decir: "... será mercantil, cualquiera que fuese su clase siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código". Conforme a ese criterio, si la sociedad no se hubiera constituido mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil adoptando alguna de las formas recogidas en el Código de Comercio, siempre sería civil, aunque las operaciones que constituyeran su objeto social debieran ser calificados como actos de comercio. Pero, cuando más tarde en el año 1889 se promulga el Código Civil, se consagra otro criterio diferente de distinción entre la sociedad civil y la mercantil, al decir el artículo 1.670 que "Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio; en tal caso, les será aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código". Y, conforme a este criterio que acude a la índole o naturaleza de las operaciones que constituyen el objeto social de la sociedad, aunque la sociedad no se hubiera constituido mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil adoptando alguna de las formas recogidas en el Código de Comercio, sería mercantil, si las operaciones que constituyen su objeto social debieran ser calificadas de actos de comercio, aunque sociedad mercantil "irregular ". Pues bien, dejando aparte las sociedades "regulares" civiles (constituida mediante el otorgamiento de escritura pública si se aportan a ella bienes inmuebles o derechos reales y, en cualquier caso, cuando los pactos no se mantienen secretos entre los socios) y mercantiles (constituida mediante escritura pública que se inscribe en el Registro Mercantil adoptando alguna de las formas del Código de Comercio), y centrándonos en las sociedades "irregulares" debe considerarse, como la doctrina jurisprudencial actualmente vigente, que el criterio diferenciador entre la sociedad irregular civil y la sociedad irregular mercantil radica en la índole o naturaleza de las operaciones que constituyen el objeto social de la sociedad, de tal manera que si esas operaciones debieran ser calificadas de actos de comercio, sería una sociedad irregular mercantil y, por el contrario, si esas operaciones no debieran ser calificadas de actos de comercio, sería una sociedad irregular civil (Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 919/2002 de 11 de octubre; 249/1998 de 21 de marzo (RJ 1998, 2045 ); 447/1996 de 5 de junio ; 8 de julio de 1993 ; 1 de octubre de 1986. 

A las sociedades civiles irregulares (se constituye sin otorgar escritura pública cuando se aportan a ella bienes inmuebles o derechos reales o, en cualquier caso, los pactos se mantienen secretos entre los socios) les son de aplicación las normas jurídicas reguladoras de la comunidad de bienes ( párrafo segundo del artículo 1669 del Código Civil) por lo que a las relaciones internas de los socios se refiere, y en cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad frente a los acreedores de ésta es una responsabilidad directa, personal e ilimitada (responden con todos sus bines presentes y futuros), siendo además solidaria, de tal manera que cada uno de los socios responde de la totalidad de la deuda social frente a los acreedores de la sociedad (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 417/1997 de 8 de mayo). 

Pero si bien es cierto que la sociedad civil irregular se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes, conforme preceptúa el artículo 1669 del Código Civil, ello ha de entenderse referido exclusivamente al régimen de las relaciones internas entre los socios durante la vida de la sociedad, pero no para el supuesto de disolución de la misma (cualquiera que sea su causa), la cual no puede regirse estrictamente por lo preceptuado en los artículo 400 y 404 del Código Civil, pues, al estar el patrimonio de la sociedad aunque sea irregular, integrado por un heterogéneo activo (bienes, inmuebles, maquinaria, utensilios, mercaderías, créditos, etc.) y un pasivo (deudas del negocio) para poder conocer cuál sea el haber partible es absolutamente imprescindible llevar a efecto su previa liquidación, liquidación que si se trata de una sociedad civil, habrá de efectuarse conforme a las reglas de la partición de la herencia, a las que se remite no sólo el artículo 1708 del Código Civil, sino también el artículo 406 del mismo Código cuando establece que "serán de aplicación a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia" (Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 1107/2008, de 19 de noviembre de 2008; nº 750/2005, de 21 de octubre de 2005; nº 1010/1997, de 14 de noviembre de 1997; nº 762/1997, de 31 de julio de 1997; 12 de julio de 1996; 3 de enero de 1992; 20 de junio de 1990; 11 de marzo de 1988. 

También la STS de 2-12-1993 califica de sociedad civil irregular cuando la "comunidad recae sobre bienes de muy distinta naturaleza, pero que agrupados armónicamente por virtud de un contrato están destinados en su explotación conjunta a la obtención de un lucro, es decir que en lugar de presentar un aspecto un tanto "estático" están dinamizados en la forma que ha sido perfectamente calificada por la Sala de instancia como de sociedad civil irregular por cuanto aún al no haberse adoptado la forma "ad solemnitatem" que le era precisa por incluir inmuebles, se vincula a las partes o socios con las fórmulas legales establecidas en orden a su disolución y liquidación ya que de otra suerte se verían fallidos en su reglamentación los derechos de los socios por ser las normas de la comunidad de bienes para ello (artículos 1.665, 1.668, 1.700-4 º, 1.707 y 1.708 del Código Civil) insuficientes, con lo que realmente no se altera en absoluto, antes bien al contrario, quedan bien protegidos los derechos de los socios en el tema de disolución y liquidación que es pertinente, según se ha visto, habida cuenta de la justa causa puesta de relieve por el Tribunal de instancia, cuyos hechos reveladores de la desconfianza intersocios no ha sido desvirtuada en este recurso."

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