La mera tenencia o titularidad de una piscina no hace exigible que fuera del horario de baño establecido deba existir habilitado un servicio de socorrismo, habiendo cumplido el centro escolar con las medidas de seguridad, prevención y señalización que le eran exigibles.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida, sec. 2ª, de 21 de julio de 2021, nº 506/2021, rec. 75/2020, declara que no estamos ante un supuesto de responsabilidad por riesgo, de modo que la mera tenencia o titularidad de una piscina no hace exigible que fuera del horario de baño establecido deba existir habilitado un servicio de socorrismo, habiendo cumplido el centro escolar con las medidas de seguridad, prevención y señalización que le eran exigibles. 

Porque el uso inadecuado de las instalaciones de una piscina, incluso por jóvenes que tengan suficiente discernimiento, aunque sean menores de edad, exonera de responsabilidad a los titulares de aquéllas cuando dicho uso inadecuado haya sido la causa preponderante del daño sufrido por el joven. 

A) Antecedentes. 

La Sentencia nº 236 de 5 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lérida en el Juicio Ordinario nº 737/2018 desestima la demanda de reclamación por daños y perjuicios causados por responsabilidad extracontractual, fundada en los arts. 1903 y 1902 Código Civil, con respecto a un siniestro acaecido el 28 de julio de 2017, cuando el menor de 15 años demandante Ernesto se zambulló en la piscina que había en las instalaciones del colegio de la Calle Torres, nº 10, de titularidad de la demandada, como consecuencia de lo cual sufrió un traumatismo cráneo encefálico generándose graves lesiones y secuelas, dando lugar a una invalidez, que ha sido reconocida como invalidez con grado de gran dependencia. 

En la Sentencia se descarta la aplicación de la responsabilidad por hecho ajeno del art. 1903 Código Civil al considerar que la actividad con ocasión de la cual el menor tuvo acceso a la piscina y se produjo el siniestro no estuvo organizada por el centro escolar sino por la Asociación de carácter juvenil, que es una Entidad distinta al colegio , con independencia de que el monitor del club presente en el momento de los hechos fuera además profesor del centro educativo, y que el demandante y los otros jóvenes miembros de la Asociación participantes en la actividad el día de autos fueran también alumnos del colegio, habiéndose cedido el uso de las instalaciones deportivas de campo de fútbol por el colegio al club, desarrollándose dicha actividad fuera del horario escolar y de las actividades extraescolares del colegio; e igualmente se valora que no se ha acreditado que el colegio hubiera autorizado tácitamente el uso de la piscina además de las instalaciones deportivas (campo de fútbol), sino que, dado que el monitor de la Asociación presente tenía en su poder la llave que abría el candado de la verja del recinto donde se hallaba la piscina, por cuanto también era profesor, existiendo una relación de confianza entre la dirección del centro y dicho profesor, se aprovechó de esta circunstancia para facilitar el acceso a la piscina. 

Si bien se concluye que, en todo caso, incluso si se hubiera consentido tácitamente el uso de la piscina por el colegio, los deberes de adopción de las correspondientes medidas de seguridad y de protección establecidos en el RD nº 165/2001 (que modificó el art. 17.4 RD 95/2000, regulador de las normas sanitarias aplicables a las piscinas de uso público en Catalunya) eran exigibles a la Asociación en cuanto organizadora de la actividad y no al centro escolar, que se limitaba a ceder sus instalaciones a ese tercero. Asimismo, se descarta la responsabilidad de la demandada titular del colegio con fundamento en el art. 1902 Código Civil, al considerar que no estamos ante un supuesto de responsabilidad por riesgo que resulte de la mera propiedad de una piscina, poniendo de relieve que la demandada cumplía con las obligaciones de seguridad exigidas por la normativa al constar que durante el horario de uso de la piscina con ocasión del campus de verano que se organizaba sí que había un servicio de socorrista, considerando igualmente que la piscina estaba montada en el exterior, sobre el suelo, lo que permitía apreciar su profundidad limitada, tenía perfectamente visibles y comprensibles letreros, en letra y con símbolos, referentes a la prohibición de saltar y de zambullirse, y que el perjudicado fue un joven de 15 años que no siguió las advertencias y prohibiciones de dichos letreros. 

B) Recurso de apelación. 

El recurso de apelación, en cuanto a lo que se refiere a los motivos de fondo, se centra esencialmente en la alegación del error en la valoración de la prueba con relación al art. 1903 Código Civil aplicable a la responsabilidad civil por hecho ajeno, en este caso, al entender la apelante que el colegio debe responsabilizarse de los daños y perjuicios ocasionados a sus alumnos dentro del ámbito de las actividades organizadas y desarrolladas por dicho centro escolar y en sus instalaciones, aun fuera del horario estrictamente escolar o del periodo académico, invocando el RD 1694/1995 regulador de las actividades escolares complementarias , las actividades extraescolares y los servicios complementarios de los centros concertados. 

A tal respecto, en primer lugar, debemos aclarar que el apartado del art. 1903 Código Civil propiamente aplicable a este supuesto es el que se refiere a la responsabilidad de "los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones", y no tanto el que indica que "Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro , desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias ", en tanto en cuanto la demandante imputa la responsabilidad a INSTITUCIÓN FAMILIAR DE EDUCACIÓN SA como titular del colegio no por los daños causados por un alumno a terceros sino por los propios daños (en este caso lesiones) y perjuicios sufridos por un alumno con ocasión del desarrollo de una actividad del centro escolar en la que estaba presente un profesor del colegio en ejercicio de sus funciones como tal. Si bien esta precisión no afecta a las conclusiones de la Sentencia de instancia ni tampoco a las alegaciones de las partes por cuanto, en definitiva, es claro que los perjuicios imputables al colegio (a través de un profesor en el ejercicio de sus funciones) lo serían aquellos que se produzcan a los alumnos durante la actividad desarrollada u organizada por el propio colegio, sea escolar, extraescolar o complementaria. 

Para la aplicación del mencionado precepto 1903 del Código Civil, que contiene un régimen de responsabilidad civil con inversión de la carga de la prueba, es preciso que la parte actora (a quien compete en este punto la carga de la prueba) acredite que efectivamente el siniestro se produjo durante la realización de una actividad organizada por el colegio, y es en este extremo en el que la actora apelante discrepa de la valoración de la prueba que se realiza en la Sentencia de instancia. 

C) Valoración de la prueba. 

1º) A tal respecto, examinada nuevamente la prueba, estimamos que las conclusiones del juzgador a quo son conformes con el resultado que arroja la prueba practicada en su conjunto, sin que puedan reputarse ni ilógicas ni arbitrarias a la luz de dicha prueba, y que la Sentencia apelada se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que proceda sustituir el criterio del Juez de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones. 

En efecto, compartimos las valoraciones del Magistrado de instancia que concluye que la actividad del partido de fútbol, para el que concurría una autorización verbal y expresa de uso del campo de fútbol del colegio por la dirección del centro (sin que se haya acreditado el consentimiento para el uso de la piscina), era una actividad organizada y desarrollada por la Asociación de jóvenes, con intervención de los monitores de dicho club, que es una entidad jurídica diferenciada del colegio (incluso cuenta con un contrato de seguro diferente, suscrito con otra aseguradora, según resulta de la documentación aportada a los autos tras la audiencia previa), con independencia de que compartan ideario o valores, que buena parte de los monitores sean también profesores del centro escolar y que los miembros del club sean también alumnos del centro , así como que el colegio les cediera gratuitamente el uso de las instalaciones deportivas para jugar el partido de fútbol. 

En este sentido, aunque las declaraciones que obran en el atestado de los Mossos d'Esquadra (documento nº 10 de la demanda) tanto del monitor, Sr. Adrián, presente en el momento del siniestro, como del director del centro escolar en esa fecha, Sr. Alexander, pudieran dar lugar a equívocos en cuanto a la relación o vinculación entre la Asociación y el colegio DIRECCION000, debemos señalar que el Sr. Adrián siempre se identifica ante los Mossos como monitor de la Asociación, y no como profesor del centro escolar , y siempre se refiere a los adultos responsables de la actividad como "monitores" y no como profesores, así como que el Sr. Alexander declaró como testigo en el juicio aclarando todas las dudas que pudieran derivarse del acta de declaración del mismo en el atestado, poniendo de relieve que cuando indicó que el colegio estaba "ligado" a la Asociación se refería a la coincidencia de ambas entidades en cuanto al ideario o valores, y a la colaboración existente entre el centro escolar y el club juvenil debido a que muchos alumnos del colegio pertenecen también al club, y por eso se les dejaba utilizar gratuitamente las instalaciones deportivas del colegio durante el curso lectivo e incluso en verano, declarando de forma clara que esa cesión de uso no incluía la piscina, que los Mossos le preguntaron si se había forzado el candado o la cerradura y él contestó que no, que aunque no se había permitido el uso de la piscina, la cerradura del candado se abría con la misma llave que el campo de fútbol y la puerta exterior y que, por la confianza existente, el Sr. Adrián en su condición de profesor del centro tenía una copia de dicha llave y por eso pudo acceder y permitir que los jóvenes del club también lo hicieran, pero sin que el testigo director del Colegio tuviera constancia en julio de 2017 que los miembros del club se bañaban en la piscina, manifestando que la piscina se usó el día de autos por el club sin su autorización y refiriendo haber sentido después, una vez conocido el desafortunado accidente, que había habido un "abuso de confianza" y una "deslealtad". 

Todas estas manifestaciones del testigo director del centro, que ya no lo era ni trabajaba para INSTITUCIÓN FAMILIAR DE EDUCACIÓN SA en el momento de la vista, lo que dota de mayor imparcialidad a su declaración, así como las referentes a que en verano la piscina solo se usaba con respecto a los niños que participaban en el campus de verano durante el mes de julio organizado por el centro escolar, y que el día de autos, 28 de julio de 2017, era el último del campus de verano por lo que ya no se iba a usar más la piscina, se ven avaladas por otras pruebas aportadas como la documentación acompañada con la contestación referente a la Asociación, a la publicidad del campamento de verano de 2017, el contrato de trabajo del socorrista para atender la piscina durante el tiempo de uso por los asistentes al campamento de verano (socorrista que es hermano del demandante), así como por la declaración como testigo del Sr. Eladio, trabajador del colegio y encargado del mantenimiento de sus instalaciones, que explicó de forma clara y con detalle cómo la piscina estaba cercada por una valla alta y cerrada y solo se usaba por los niños pequeños del campamento de verano, que el horario del uso terminaba sobre las 13 o 13.30 horas, y que como el día 28 de julio de 2017 era el último del campamento, habló con el socorrista y después de la hora de baño procedió a "recoger" la piscina porque ya no se iba a usar más, esto es, paró la depuradora y quitó la escalera para subir a la misma debido a que ya no se haría más mantenimiento hasta el año siguiente sino que se dejaría que se ensuciara. 

Las anteriores conclusiones que permiten apreciar que no se trataba de una actividad organizada por el colegio ni que el Sr. Adrián estaba actuando en el ejercicio de sus funciones como profesor, sino que era una de las actividades de la Asociación en las que el Sr. Adrián actuaba como monitor, sin perjuicio de que se llevara a cabo en las instalaciones del colegio al permitir este el uso del campo de fútbol al club, no resultan desvirtuadas por la prueba documental aportada por la actora, en concreto, por las declaraciones incorporadas al atestado policial. 

En este sentido, debemos señalar que a las declaraciones que se contienen en el atestado recogidas por los Mossos d'Esquadra no podemos otorgarle el mismo valor que a la prueba testifical, puesto que no gozan de los principios de inmediación y contradicción que caracterizan dicha prueba (ex arts. 289 y 372 LE Civil), y en este caso, especialmente en lo que se refiere a la declaración del monitor Sr. Adrián recogida en el atestado, su significación es equívoca puesto que del acta de declaración del Sr. Adrián resulta que el colegio les había dado autorización para utilizar sus instalaciones pero no consta de forma clara si esta autorización comprendía o no el uso de la piscina, indicándose igualmente que "el uso de la piscina en verano es habitual" pero sin concretar por quién se utiliza y en qué circunstancias (si solo por los niños del campamento de verano en determinado horario habilitado para el baño o por cualquier alumno o por los miembros de la Asociación). 

Y lo mismo cabe apreciar respecto del acta de declaración del menor Sr. Fulgencio recogida en el atestado y que indica que "era habitual de todos los años la utilización de la piscina al acabar el partido", puesto que no aclara si el acceso a la piscina estaba permitido por el colegio o si bien accedían aprovechando la circunstancia de que el monitor tenía una copia de la llave y por tanto sin conocimiento ni consentimiento del centro educativo. 

2º) Las previsiones del RD 1694/1995 por el que se regulan las actividades escolares complementarias, las actividades extraescolares y los servicios complementarios de los centros concertados que se invoca en el escrito del recurso, en nada modifican las conclusiones de la Sentencia de instancia puesto que el fundamento de la no aplicación del art. 1903 Código Civil  en el presente caso, y la inversión de la carga de la prueba que incorpora, no resulta tanto del hecho de que el partido de fútbol y posterior baño en la piscina se celebrara fuera del periodo del curso escolar y fuera de las horas lectivas (a finales del mes de julio y sobre las 20:30 horas) como que se produjera durante el desarrollo de una actividad que no estaba organizada ni desarrollada por el colegio sino por una entidad tercera, Asociación, a la que había cedido el uso de sus instalaciones de campo de fútbol, sin que se haya acreditado además que se permitiera el uso de la piscina. 

3º) En todo caso, argumentándose que el colegio regentado por INSTITUCIÓN FAMILIAR DE EDUCACIÓN SA infringió las obligaciones que le correspondían en cuanto a la adopción de las medidas de seguridad consistentes en la presencia de un servicio de salvamento y socorrismo mientras era usada por el perjudicado, compartimos las valoraciones de la Sentencia de instancia conforme a las cuales, con arreglo a la normativa sanitaria aplicable en Cataluña a las piscinas de uso público, RD 95/2000 modificado en su art. 17 por el RD nº 165/2001, el colegio  solo hubiera estado obligado a tener dicho servicio de salvamento y socorrismo si se hubiera tratado de una actividad organizada por el colegio (art. 17.4), y sin embargo, tal y como hemos concluido, quien organizaba esta actividad era la Asociación, por lo que era a esta asociación juvenil a quien le correspondía adoptar las medidas de precaución y cuidado de sus miembros menores de edad. 

4º) Conforme a las consideraciones expuestas, debemos apreciar que la valoración de la prueba de la Sentencia de instancia es correcta, sin que se haya acreditado la concurrencia de los presupuestos para la aplicación de la responsabilidad por hecho ajeno del art. 1903 Código Civil, debiendo desestimar el recurso de apelación en este extremo. 

D) Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de daños personales producidos al bañarse en piscinas. 

En segundo lugar, compartimos también las conclusiones de la Sentencia de instancia en orden a descartar la responsabilidad civil, ex art. 1902 del Código Civil, respecto del colegio como mero titular de la piscina existente dentro de sus instalaciones. 

En este sentido, de un lado, hay que considerar, como lo hace el juzgador de instancia, que no estamos ante un supuesto de responsabilidad por riesgo, de modo que la mera tenencia o titularidad de una piscina no hace exigible que fuera del horario de baño establecido deba existir habilitado un servicio de socorrismo, habiendo cumplido el centro escolar con las medidas de seguridad, prevención y señalización que le eran exigibles, tal y como se pone de manifiesto por el juzgador a quo. Y de otro lado, hay que tener a la vista que el menor perjudicado, Ernesto, contaba con 15 años en el momento del siniestro por lo que, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera imputarse a la asociación juvenil organizadora de la actividad (que no es objeto de este proceso, y con la que consta que se llegó a un acuerdo transaccional por el que se indemnizó por su aseguradora ALLIANZ con 300.000 euros), debemos estimar que entraba dentro de su ámbito de competencia el conocer que estaba prohibido zambullirse y saltar y que la piscina tenía escasa profundidad, por lo que, conforme a su capacidad de discernimiento, podía representarse que de no seguir estas advertencias y prohibiciones tenía el riesgo de golpearse en la cabeza y sufrir lesiones. 

En este ámbito, la STS nº 678 de 17 de diciembre de 2019 (rec. 1188/2017) resume la jurisprudencia precedente en materia de daños personales producidos al bañarse en una piscina poniendo de relieve que con carácter general el baño en una piscina pública no constituye una situación de riesgo, indicando: 

"La STS nº 185/2016, de 18 de marzo, con cita de reiterada jurisprudencia, nos enseña al respecto que: 

"[...] El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que "faltaba algo por prevenir"-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC. 

"La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado "reproche culpabilístico"".

La precitada STS nº 185/2016, igualmente concluye que el carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la carga de probar la falta de culpa, mientras que, para el resto de las actividades, rige el art. 217 LEC, y, por lo tanto, corresponde al dañado la carga de la prueba de la culpa. 

Por su parte, la STS nº 747/2008, de 30 de julio, señala que "en general, el baño en una piscina pública no constituye una situación de riesgo". No nos hallamos por consiguiente ante una actividad generadora de anómalos o excepcionales peligros, sin perjuicio de que deban ser prevenidos los riesgos propios, que implica el disfrute de dicha actividad de ocio. 

Como señala, por su parte, la STS nº 210/2010, de 5 abril, cuya doctrina reproduce la STS nº 299/2018, de 24 de mayo: 

"La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC (Sentencias del TS de 6 de septiembre de 2005, 17 de junio de 2003, 10 de diciembre de 2002, 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (Sentencia del TS de 2 marzo de 2006 )" ...". 

Y, asimismo, añade: " La STS 612/2007, de 6 de junio, señala que: 

"[...] para apreciar responsabilidad en los casos de daños personales con ocasión de bañarse en una piscina "es preciso o bien que los vigilantes no se hallen en el lugar del accidente (STS de 14 de junio de 1984 ) o que no exista personal adecuado de vigilancia (STS de 23 de noviembre de 1982 ) o que el propietario de la piscina no haya cumplido las exigencias administrativas que determinan la autorización de la apertura (STS de 10 de abril de 1988 ) o que se creen riesgos que agraven los inherentes al uso de una piscina ( STS de 23 de febrero de 1995 ) o cualquier otro análogo que permita fundar el reproche culpabilístico" (STS 2-9-97 en recurso nº 2043/93, cuya doctrina se reproduce por la STS 14-11-02 en recurso nº 1162/97)". 

Ninguna de estas circunstancias concurre. La conducta de la demandada hallándose presente en el entorno de la piscina, sin la constatación previa de ninguna situación de peligro, que debiera ser prevenida, y reaccionando inmediatamente ante el suceso acaecido, sin creación de una situación adicional de peligro por su parte, por incumplimiento de los deberes de diligencia que le incumbían, no permite realizarle un juicio de imputación jurídica del resultado producido". 

Igualmente, debemos mencionar la STS nº 612 de 6 de junio de 2007 (rec. 2169/2000), referente a un ahogamiento en la piscina de una comunidad de propietarios, que recuerda que el riesgo no puede ser por sí solo, al margen de cualquier otro factor, única fuente de la responsabilidad extracontractual, y que se refiere también al principio de la competencia de la propia víctima, expresando: 

"La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que para apreciar responsabilidad en los casos de daños personales con ocasión de bañarse en una piscina "es preciso o bien que los vigilantes no se hallen en el lugar del accidente (STS de 14 de junio de 1984 ) o que no exista personal adecuado de vigilancia (STS de 23 de noviembre de 1982 ) o que el propietario de la piscina no haya cumplido las exigencias administrativas que determinan la autorización de la apertura (STS de 10 de abril de 1988 ) o que se creen riesgos que agraven los inherentes al uso de una piscina ( STS de 23 de febrero de 1995 ) o cualquier otro análogo que permita fundar el reproche culpabilístico" (STS 2-9-97 en recurso nº 2043/93, cuya doctrina se reproduce por la STS 14-11-02 en recurso nº 1162/97). 

Sin embargo ello no significa que el presente motivo deba ser necesariamente estimado pues, de un lado, la presencia de alguno de esos factores tendrá que ponerse en relación con todas las demás circunstancias concurrentes (capacidad de discernimiento de la víctima, conocimiento de las condiciones de la piscina, actuación de la propia víctima); de otro, la citada sentencia de 2 de septiembre de 1997 también declara que "el puesto de vigilante desde un punto obligado es el propio de las playas, donde las distancias son difícilmente controlables, pero por el contrario, es insólita y fuera de todo uso en las piscinas por razón de lo reducido de superficie de agua en la que una vigilancia posicional como en el caso presente, no consigue con la rapidez deseable prestar el auxilio necesario"; y finalmente, el juicio de imputación requiere decidir si cabe poner el daño a cargo, en este caso, de la comunidad de propietarios demandada teniendo en cuenta lo que la doctrina ha denominado competencia de la víctima (STS nº 6-9-05, en recurso nº 981/99, con cita de otras muchas).

Pues bien, en función de todo lo anteriormente razonado debe concluirse que el motivo ha de ser desestimado, porque pese a la momentánea falta de presencia de ninguno de los dos socorristas en el puesto elevado de vigilancia de la piscina, hecho probado según la sentencia recurrida, también se declara probado, por una parte, que el socorrista que en ese momento atendía a un lesionado en una dependencia aneja y próxima a la piscina acudió de forma inmediata a prestar ayuda a la víctima y, por otra, que ésta, un hombre de 40 años de edad según la propia demanda, había sido usuario habitual de la piscina a lo largo del año y conocedor de sus características, de sus diversas zonas y del concreto punto en que se iniciaba el desnivel; que la señalización de este desnivel era más que suficiente y, en fin, que la víctima no sabía nadar, a lo que se une que, según los hechos de la demanda, se encontraba en compañía de dos amigos, todo lo cual conduce a considerar que el hecho dañoso se produjo dentro del ámbito de competencia de la víctima, por una conducta ciertamente poco explicable pero cuyas consecuencias no cabe poner a cargo de la comunidad demandada ." 

Por último, haremos referencia a la STS nº 720 de 23 de julio de 2008 (rec. 1546/2001) que en un supuesto de uso inadecuado y clandestino de una piscina por un menor de edad (si bien la gravedad de la actuación del menor en ese caso no es comparable con la de autos, puesto que Ernesto accedió a la piscina por la puerta porque el monitor de la Asociación se lo permitió al abrirla, y no podía conocer que no estaba autorizado, y además no hay duda de que Ernesto se hallaba en perfectas condiciones físicas y mentales), apreció la falta de responsabilidad de la titular de las instalaciones, teniendo en consideración también el principio de competencia de la víctima, razonando: 

"En primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los arts. 1902 y 1903 CC (Sentencia del TS de 6-6-07 en recurso nº 2169/00, de 26-9-06 en recurso nº 930/03, de 6-9-05 en recurso nº 981/99, de 4-7-05 en recurso nº 52/99, de 31-12-03 en recurso nº 531/98, y de 6-4-00 en recurso nº 1982/95). 

En segundo lugar, la aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal (STS 24-1-03 en recurso nº 2031/97, con cita de las STS de 20-3-96, 26-12-97, 2-3-00 y 6-11-02). 

En tercer lugar, el uso inadecuado de determinadas instalaciones, incluso por jóvenes que tengan suficiente discernimiento aunque sean menores de edad , exonera de responsabilidad a los titulares de aquéllas cuando dicho uso inadecuado haya sido la causa preponderante del daño sufrido por el joven (SSTS 22-7-07 en recurso nº 1995/93 , sobre lesiones al arrojarse a una piscina municipal por su parte menos profunda; STS 24-1-03 en recurso nº 2031/97, sobre tetraparesia espástica de un joven de 19 años que, "bajo la euforia de la bebida", trepó por una torre eléctrica hasta que tocó los cables y cayó al vacío; STS 10-3-04 en recurso nº 547/98, sobre lesiones paralizantes de quien salió despedido de una atracción de feria por situarse fuera de la zona asegurada por la barra de protección; y STS 12-5-05 en recurso nº 4474/98, sobre lesiones graves de un joven de 15 años que cayó al pozo del patio de un convento al ceder la tapa a causa de sus piruetas y movimientos sobre la misma). 

En cuarto lugar, el acceso clandestino a propiedad ajena impide generalmente trasladar al propietario las consecuencias de lo que suceda, siempre que existan las medidas normales de cerramiento (SSTS 31-7-99 en recurso nº 75/95, sobre caída por un hueco, y 24-10-03 en recurso nº 3976/97, sobre lesiones de un menor que junto con otros accedió subrepticiamente a un convento en obras y cayó al vacío tras romperse el cristal de una claraboya de la azotea en la que se había apoyado). 

Finalmente, en casos de ahogamiento de menores, incluso niños de corta edad, en piscinas o albercas de fincas ajenas, la jurisprudencia considera que el principio de "competencia de la víctima", comprendiendo en el concepto de víctima a los padres cuando se trate de menores sin discernimiento, principio aplicado también por la STS 24-10-03 anteriormente citada como el de "control de situación por la víctima", impide trasladar al propietario de la piscina o alberca la responsabilidad del daño sufrido por el menor cuando el acceso de éste no fuera razonablemente previsible por aquél y, en cambio, los padres del menor hubieran descuidado su vigilancia (SSTS 18-5-99 en recurso nº 3259/94, 7-9-00 en recurso nº 1377/95 y 6-9- 05 en recurso nº 981/99). 

Pues bien, de proyectar todo lo antedicho sobre los dos motivos del recurso, en relación con la sentencia impugnada, resulta indiscutible que ésta no infringió ninguno de los preceptos que se citan. 

No infringió los arts. 1902 y 1903 del Código Civil ni la jurisprudencia de esta Sala sobre los mismos porque, en primer lugar, no puede exigirse a los propietarios de un hotel con piscina, del mismo modo que tampoco a una comunidad de propietarios con piscina común ni a las corporaciones responsables de una piscina pública, que más allá del horario de uso establecido mantengan una vigilancia y una iluminación permanentes para impedir el acceso de personas, mayores o menores de edad , con suficiente discernimiento para conocer la prohibición de uso de la piscina fuera de dicho horario; en segundo lugar, porque menos aún podrá exigirse dicha vigilancia para impedir el acceso a la piscina por una vía totalmente anómala, como en este caso era la escalera de incendios del hotel; y en tercer lugar, porque menos todavía cabe poner a cargo de los propietarios de la piscina, cuando cumplan las normas administrativas al respecto y adopten las precauciones usuales, las consecuencias de la conducta de un grupo de menores, sujetos a la patria potestad, debida a la embriaguez aguda por la ingestión de bebidas alcohólicas”. 

E) Conclusión. 

Con las anteriores premisas debemos destacar que, en el presente supuesto, conforme consta en los autos, y no es discutido, el desafortunado siniestro se produjo en una piscina de reducidas dimensiones (9,75 m por 4,88 m, con una altura o profundidad de 1,32 m, y que el día de autos tenía un nivel de agua hasta los 86 cm), que además era de plástico y estaba montada en superficie, por lo que el vaso no estaba oculto sino que se apreciaba su profundidad a simple vista, y en la que aparecía bien visible la prohibición de saltar y de zambullirse en letras y en símbolos claramente distinguibles y comprensibles; esta piscina estaba debidamente vallada y cerrada con una cadena o candado para impedir el libre acceso, habiéndose facilitado la entrada a los menores por el monitor del club juvenil que se hallaba presente, una vez concluido el partido, y que tenía en su poder la llave del candado por ostentar también la condición de profesor del centro escolar ; procediendo el menor de 15 años a lanzarse de cabeza al agua, pese a que debía ser consciente de la prohibición de hacerlo y de que la piscina apenas tenía profundidad, produciéndose las graves lesiones que padece. 

Atendidos los datos fácticos y a la normativa y jurisprudencia expuestas, estimamos, como lo hace también el Magistrado de instancia, que el resultado lesivo no puede imputarse en este caso a la titular de la piscina, colegio, regentado por la demandada apelada. Procediendo confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, y desestimando el recurso de apelación en cuanto a este motivo.

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