La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 5 de octubre de 2020, rec. 2232/2020, declara como despido improcedente el desistimiento en período de prueba sin cumplir con requisito de comunicación por escrito.
El TSJ estima que debe considerarse como un despido improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma previstos en el convenio. Si bien el convenio colectivo no fija las consecuencias del incumplimiento del requisito formal en él establecido, consistente en que el desistimiento efectuado en periodo de prueba deba de ser comunicado por escrito, estimamos que la laguna normativa debe ser cubierta aplicando analógicamente la legislación laboral ordinaria, por existir identidad de razón.
La decisión extintiva constituye un despido, que por no reunir los requisitos formales del artículo 55.1 del ET, debe ser calificado como improcedente, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET, pues el desistimiento efectuado en periodo de prueba deba de ser comunicado por escrito.
A) Antecedentes.
La parte actora, don Melchor presenta demanda contra la empresa demandada solicitando que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.
La sentencia de instancia señala que la pretensión del actor (si bien por error dice demandada) se basa en tres motivos: por un lado, entiende que la falta de comunicación al demandante de la no superación del periodo de prueba ( se efectuó mediante baja en la TGSS) lo que convierte el cese en despido improcedente; así como que la finalidad del uso de esta modalidad de contratación de apoyo a emprendedores por la empresa ha sido para evitar la formalización de un contrato indefinido y que el periodo de prueba de un año supera el previsto en la norma convencional. La empresa se opone señalando que la extinción se produce dentro del plazo legal fijado en un año.
La sentencia de instancia hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional que reconoce la licitud del plazo anual fijado para el periodo de prueba en la modalidad del contrato indefinido para apoyo a emprendedores, tras lo que señala que ello no impide que la decisión empresarial pueda ser objeto de impugnación y que sea declarada como despido improcedente cuando la figura no ha sido utilizada de forma correcta y sí de forma abusiva. La sentencia considera que éste es el caso ya que la empresa no aporta prueba de la corrección efectuada al haber hecho uso del contrato de apoyo a emprendedoras, y que omite cualquier consideración respecto al hecho de que la misma no comunicara al trabajador el desistimiento dentro del periodo de prueba , ya que el trabajador se entera de la baja mediante un SMS que recibe de la TGSS , y en periodo de descanso, por lo que no hay comunicación en plazo del ejercicio del derecho del desistimiento por parte del trabajador sino que ha habido un despido tácito.
En consecuencia estima la demanda y condena a la empresa a optar, en el plazo legal existente para ello, entre readmitir al trabajador con abono de salarios de trámite, o indemnizarle en la cuantía de 1.457,51 euros.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo , se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se desestime la demanda de contrario.
B) Recurso de suplicación.
La empresa recurrente, sin discutir el relato de hecho probados, formula su recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS alegando la infracción del art. 4.1 de la Ley y 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma laboral en el que se introduce la modalidad del contrato indefinido para apoyo a emprendedores y en el que se fija la duración del periodo de prueba en su año. Señala la empresa ha respetado lo fijado en la precitada norma, desistiendo del contrato dentro del periodo de prueba de un año fijado, sin que la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole o vulnere ningún derecho fundamental y que lo que se desprende de la sentencia de instancia es que el abuso de la norma que se le imputa al empresario no se basa en ningún hecho probado sino que se corresponde más bien con la dudosa constitucionalidad que argumenta la Juzgadora a dicha Real Decreto.
C) Objeto de la litis.
1º) Para resolver la cuestión propuesta necesariamente hemos de partir de que el argumento de declarar el despido improcedente tan solo con fundamento en la dudosa constitucionalidad del largo periodo de prueba del contrato de apoyo a emprendedores- que según señala la recurrente es el único que motiva la decisión de instancia- es inasumible.
Así ya lo ha venido resolviendo esta Sala de lo Social de Suplicación en numerosísimas sentencias, entre otras la STSJ de Galicia de 10 de abril de 2018, rsu 652/2018 en la que indicamos:
"El recurso debe ser atendido desde el momento en que la constitucionalidad del art. 4.3 de la L. 3/2012 ha sido aceptada por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 119/2014 de 16 de julio que ha rechazado los argumentos de la parte impugnante de la constitucionalidad de dicho precepto señalando (en resumen):
1. -Sobre la extensión del periodo de prueba , que "la OIT ha efectuado sobre la ya antes comentada previsión del art. 2.2 de su Convenio núm. 158, por la que se autoriza a los Estados a excluir de las garantías de este Convenio a "los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido". El precepto supedita esta exclusión a que "en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable". Respecto a la determinación de esa duración razonable, la OIT ha afirmado que se trata de un aspecto que corresponde resolver a cada Estado. El límite de duración de tal período lo ha fijado en que no sea "excesivamente largo". Ha admitido, a la vez, que las consideraciones políticas motivadoras -en particular, el fomento de un empleo pleno y productivo-, así como las medidas adoptadas para contrarrestar o limitar la exclusión de la protección, podrían contribuir a justificar un período de exclusión "relativamente largo". De este modo, si bien en el supuesto enjuiciado no apreció fundamento suficiente para admitir como razonable una duración de dos años, sí declaró que, al ser en el país afectado el período de exclusión de las garantías normalmente considerado como razonable el que no exceda de seis meses, el Comité no podría excluir la posibilidad de que estuviera justificado un período más dilatado para permitir a los empleadores medir la viabilidad económica y las perspectivas de desarrollo de su empresa, al tiempo que se posibilita a los trabajadores adquirir cualificaciones y experiencias. Nos referimos al Informe de la OIT, de 6 de noviembre de 2007, elaborado por el comité encargado de examinar la reclamación relativa al contrato indefinido "para nuevas contrataciones" y su "período de consolidación del empleo", introducido en Francia por la Ordenanza núm. 2005-893, apartados 66, 68, 71 y 72 fue aprobado por el Consejo de Administración, en la 300ª reunión, noviembre de 2007".
2. - Sobre la racionalidad y proporcionalidad del periodo de prueba combatido, con cita del (Informe aprobado por el Consejo de Administración, en la 321ª reunión, junio de 2014), señala: "este Tribunal ha de concluir que la previsión cuestionada, por la que se establece un período de prueba de un año, constituye una medida que, en la coyuntura económica en que se ubica y en tanto liga su perdurabilidad a los umbrales de desempleo en los términos ya indicados, resulta razonable supera la regla de adecuada proporcionalidad entre el sacrificio que supone para la estabilidad en el trabajo del trabajador contratado y los beneficios que puede representar para el interés individual y colectivo del fomento y creación de empleo estable.".
3. - En relación con la vulneración del derecho a la igualdad (art. 14 CE) indica que "medida ahora analizada supone ampliar la finalidad tradicional del período de prueba se dirige en esta nueva modalidad contractual no solo a facilitar el mutuo conocimiento de las partes y de las condiciones de prestación de la actividad laboral y a acreditar que el trabajador posee las aptitudes necesarias para su contratación (como sucede con el periodo de prueba regulado con carácter general en el art. 14 LET), sino también, desde la perspectiva empresarial, a verificar si el puesto de trabajo es económicamente sostenible y puede mantenerse en el tiempo. Esta finalidad adicional justifica que el legislador haya fijado un período de duración de un año para todos los trabajadores, sin distinguir por su categoría o cualificación.".
4. - En cuanto a la vulneración del derecho a la negociación colectiva (art. 35 CE) dicho Alto Tribunal ha excluido tal vulneración, argumentado entre otros extremos sobre, " la primacía de la ley sobre los convenios colectivos ha sido reiteradamente afirmada por este Tribunal al analizar supuestos de colisión entre la ley y el convenio (por todas, SSTC 58/1985, de 30 de abril 177/1988, de 10 de octubre 62/2001, de 1 de marzo o STC 110/2004, de 30 de junio ). Sin duda, el convenio colectivo, como cualquier acto resultado de la autonomía privada, debe respetar la ley (arts. 9.1 CE, 3.3) y 85.1 LET y 6.3 y 1255 del Código civil ), entendida en sentido material, esto es, comprensiva tanto de las disposiciones legales como de las reglamentarias que las desarrollen (art. 3.2 LET), emanadas ambas del Estado (art. 149.1.7 CE). Ese deber de respeto alcanza obviamente a la naturaleza jurídica -dispositiva o imperativa, en sus distintos grados- que el legislador laboral haya atribuido a las normas legales en virtud de unos determinados criterios y objetivos de política social, de modo que dicha naturaleza resulta determinante en la delimitación del contenido regulador habilitado a la negociación colectiva. En tal sentido, y como ya se ha avanzado, la doctrina constitucional ha señalado que resulta obligado "el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley" y, dando específica respuesta a la cuestión que directamente ahora nos ocupa, ha afirmado que "la Ley ... puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva" (STC 58/1985, FJ 3). ", añadiendo que "que el carácter imperativo de la regulación legal impugnada -sobre la duración del período de prueba de un año y su consiguiente indisponibilidad para la negociación colectiva- goza de la misma justificación legítima, razonable y proporcionada que desde la perspectiva del art. 35.1 CE hemos declarado respecto a la propia medida en sí misma considerada, siendo trasladables aquí las consideraciones allí efectuadas. En síntesis, hemos razonado que la discutida duración del período de prueba del contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores constituye una medida legislativa coyuntural adoptada en un contexto de grave crisis económica con una elevada tasa de desempleo atiende a la legítima finalidad de potenciar la iniciativa empresarial como medio para facilitar el empleo estable, lo que conecta con el deber de los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE)." Igualmente señala en relación al art. 37.1 CE , que "La configuración legal como norma de Derecho necesario absoluto de la duración del período de prueba de un año en el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores actúa como garantía hábil para evitar que, a través de la negociación colectiva, se pueda reducir o eliminar el potencial incentivo a la contratación indefinida que mediante esta medida ha querido introducir el legislador la decisión legislativa impugnada contribuye pues a impedir que la actuación de la autonomía colectiva pueda frustrar el legítimo y ya comentado objetivo de creación de empleo estable que se pretende alcanzar a través de esta modalidad contractual y su régimen jurídico. Por ello, vista la finalidad y alcance de la previsión cuestionada, y una vez ponderados los intereses constitucionales en juego, hemos de declarar que no puede tildarse de lesiva del art. 37.1 CE la decisión del legislador de establecer en un año la duración del período de prueba del contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, con el carácter de norma imperativa indisponible para la negociación colectiva".
Postura que se ha mantenido en pronunciamientos posteriores como los
contenidos en las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 8 de julio de
2019, rsu 1799/2019, 12 de julio de 2019, rsu 1937/2019, 5 de diciembre de
2019, rsu 4424/2019 , 8 de mayo de 2020 rsu 168/2020 o 19 de mayo de 2020, rsu
1233/2020.
2º) Ahora bien, como señalan dichos pronunciamientos judiciales, y también la propia sentencia de instancia ello no impide que pueda cuestionarse judicialmente si el uso que la empresa ha realizado de esta figura es correcto y se ha sometido a las formalidades establecidas, que son cuestiones que también ha sido planteadas en la instancia, ha sido tenidas en consideración por la Magistrada a quo y son las que utiliza para apoyar su argumentación estimatoria, por lo que no es cierto que la postura de la Juzgadora se corresponda tan solo con la dudosa constitucionalidad del plazo anual del periodo de prueba litigioso. Y así la Juzgadora se remite a dos cuestiones, una que podríamos considerar de fondo, y otra de forma, para entender que ha habido una utilización abusiva o no conforme de la figura discutida.
En cuanto a la cuestión de fondo argumenta que no se ha aportado prueba alguna indicativa de la corrección de la modalidad contractual elegida, esto es , la justificación de que la opción de contratar al actor mediante un contrato de apoyo a emprendedores fuera la correcta. Sin embargo hemos de recordar que el fraude nunca presume, sino que ha de probarse, y además en el presente caso tampoco nos consta que esta cuestión hubiera sido alegada por la actora y discutida en el proceso por lo que tampoco puede servir para sustentar la declaración de improcedencia del despido.
Pero también hace referencia a una cuestión de forma que es el hecho de no comunicar al actor el desistimiento dentro del periodo de prueba ya que el trabajador se entera mediante un SMS remitido por la TGSS y en este punto hemos de compartir con la Juzgadora que se trataría de un despido improcedente y no un desistimiento correctamente realizado, y ello es así porque el Convenio Colectivo de aplicación , y por remisión que en él se hace al Acuerdo Estatal para el Transporte de Mercancías por Carretera, exige que el desistimiento del periodo de prueba se produzca por escrito ( art. 19 del referido Acuerdo), formalidad que si no se respeta transforma dicho cese en un despido improcedente.
Así lo ha declarado ya esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia en un supuesto en el que la redacción convencional también exigía la notificación del desistimiento del periodo de prueba por escrito, en concreto la del 21 de febrero de 2020, rec. 5710/2019 , en la que tras recordar que la doctrina general es que: “la decisión de no proseguir la relación laboral, si se manifiesta antes de la finalización del periodo prueba estipulado, no precisa especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora en cuanto que toda motivación es meramente subjetiva de quien la adopta", entrabamos a referirnos a las salvedades o excepciones a dicha norma general, como son que la decisión esté motivada por razón discriminatoria o que vulnere cualquier otro derecho fundamental, o como es que convencionalmente se exija una manifestación formal de dicho desistimiento. En concreto señalamos que en "... el presente caso existe un requisito formal establecido en el artículo 14.2 del convenio colectivo de edificación y obras públicas de la provincia de Lugo, con idéntica redacción al artículo 21.2 del VI convenio colectivo general del sector de la construcción y que es que el desistimiento debe comunicarse por escrito, comunicación que no se ha producido en el presente caso.
D) Valoración de la prueba.
1º) Por ello debe entrarse a analizar si el incumplimiento de dicho deber de comunicar el desistimiento efectuado dentro del periodo de prueba , es constitutivo o no de un despido.
Al respecto se pronuncia, en un caso idéntico, la sentencia de la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 3 de octubre de 2012,
señalando:
"...La obligación establecida en el Convenio Colectivo, de comunicar por escrito el desistimiento en el periodo de prueba no infringe norma legal alguna de derecho necesario sino que complementa lo dispuesto en el art. 14 del ET, estableciendo la forma escrita del desistimiento de modo vinculante para ambas partes.
Como dice la Sentencia del TSJ de Madrid, de 21.6.2004, r. 1447/04, "aunque la decisión extintiva en periodo de prueba comporta una gran libertad de manifestaciones por ambas partes, se hace tanto más exigente la concreción de la extinción por encontrarse el contrato en tal fase o periodo de prueba , cuando el Convenio de aplicación precedentemente citado y a tenor de su artículo 36-2 exige que el referido desistimiento ha de hacerse por escrito".
En el caso, la sentencia declara probado que de forma verbal se le indicó al trabajador que su contrato sería rescindido el 21 de octubre, incumpliendo así la empresa lo dispuesto en el Convenio Colectivo.
Ante estos hechos, la decisión extintiva constituye un despido, que por no reunir los requisitos formales del artículo 55.1 del ET, debe ser calificado como improcedente, con las consecuencias previstas en el artículo siguiente, teniendo en cuenta que la prestación de servicios duró únicamente 4 días, y el salario pactado era de 1444,98 euros mensuales (48,16 diarios)".
En el mismo sentido se pronuncia, aún de manera más concluyente, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 16 de junio de 2005 , señalando:
"...Pues bien, es cierto que algunas sentencia de Tribunales Superiores de Justicia entienden que el desistimiento y no continuidad en la relación laboral dentro del periodo de prueba puede realizar verbalmente; pero es obvio que en esta materia no hay que relativizar la exigencia de formalidades si vienen exigidas por las normas legales o pactadas colectivamente sobre todo.
En el art. 15 del Convenio, dedicado al periodo de Prueba , comienza en su número 1, que dicha modalidad de contrato podrá concertase por escrito, debiéndose entender, ya de principios que el "podrá" viene referido a la modalidad que podrá convenirse o no, pero si se quiere concertar lo será por escrito, como ha sido en este caso.
En el número referido cuando habla de los derechos y deberes y de la resolución laboral que no ha de necesitar previo aviso pero "debiéndose comunicar el desistimiento por escrito". Creemos que el requisito de forma es claro, precisamente como esencial para su propia existencia y no solo pretende la recurrente ad probationem, sino ad solemnitatem.
Por todo ello estamos de acuerdo con la conclusión del Magistrado de Instancia de declarar el despido como improcedente al no haberse hecho en la forma prevista en el convenio, no habiendo infracción en la aplicación de sus normas ni las del Estatuto, procediendo confirmar el fallo con las modificaciones explicadas".
Esta Sala debe compartir la tesis sustentada en las citadas sentencia, por cuanto, si bien el convenio colectivo no fija las consecuencias del incumplimiento del requisito formal en él establecido, consistente en que el desistimiento efectuado en periodo de prueba deba de ser comunicado por escrito, estimamos que la laguna normativa debe ser cubierta aplicando analógicamente el artículo 55.5 in fine del Estatuto de los Trabajadores, por existir identidad de razón, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4.1 del Código Civil, ya que el mismo se refiere al incumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 55.1 del mismo texto legal para comunicación del despido, entre los que se encuentra la comunicación por escrito. Si así no fuera, se trataría de un requisito inútil, reiterado desde hace muchos años en los correspondientes convenios colectivos del sector de la construcción, ya que su incumplimiento no tendría consecuencia legal alguna."
2º) En base a tal argumentación consideramos que la solución de instancia, cuando considera la existencia de un despido improcedente es ajustada a derecho por lo que desestima el recurso presentado.
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