En un procedimiento de división de la herencia en el que uno de los herederos fallece antes de aceptarla o repudiarla, pasa a sus herederos el derecho que él tenía, de forma que los bienes pasan directamente del primer causante a estos últimos cuando ejercitan positivamente el "ius delationis".

 

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, nº 539/2011, rec. 397/2011, declara que en un procedimiento de división de la herencia en el que uno de los herederos fallece antes de aceptarla o repudiarla, pasa a sus herederos el derecho que él tenía, de forma que los bienes pasan directamente del primer causante a estos últimos cuando ejercitan positivamente el "ius delationis". 

Por tanto, estos no tienen que esperar a aceptar la herencia de su padre, sino que directamente deben participar en la partición de la herencia de su tía y, en consecuencia, el derecho de cada uno debe quedar individualizado. 

Estima el Pleno del TS el recurso de casación interpuesto por uno de los coherederos y acuerda modificar y completar el cuaderno particional de la herencia de su tía, individualizando la cuota que corresponda a cada uno de los herederos de su padre que falleció antes de aceptar o repudiar la herencia de su hermana. 

A) Objeto de la litis. 

El presente caso plantea como cuestión de fondo, de índole doctrinal y sustantiva, la fundamentación correcta a la situación producida en un procedimiento de división de la herencia en el que uno de los herederos, llamado a suceder, fallece antes de aceptar o repudiar la herencia, pasando a sus propios herederos el derecho que él tenía (artículo 1006 del Código Civil). 

Esta cuestión ha sido ampliamente debatida por la Doctrina científica dando lugar a la existencia de dos corrientes doctrinales: la denominada "teoría clásica" o "de la doble transmisión", según la cual en la sucesión por derecho de transmisión existen dos movimientos o pasos de los bienes, un primero desde el primer causante a la masa hereditaria del heredero transmitente y otro segundo, desde la masa hereditaria del citado transmitente al heredero transmisario que acepta las dos herencias; y la "teoría moderna", de la adquisición directa o de la doble capacidad, según la cual los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita positivamente el denominado ius delationis (derecho a aceptar o repudiar la herencia). 

B) Hechos. 

En síntesis, en el iter procesal por los herederos de Doña Cristina se interpuso demanda de juicio especial de división de la herencia de esta contra don Carmelo, la PARROQUIA EL SALVADOR DE ELCHE y contra la CASA ASILO SAN JOSÉ, éstos últimos en calidad de legatarios. Se exponía que uno de los herederos, don julio, hermano de la fallecida, falleció en fecha 18 de marzo de 2006 "habiendo aceptado tácitamente la herencia" y dejando sus bienes en herencia a su esposa e hijos, entre los que se incluye el codemandado Carmelo; también se afirmaba que con fecha 28 de junio de 2006, se reunieron los herederos en la notaría al objeto de firmar el cuaderno particional consensuado por los letrados de las partes, firma que no llegó a tener lugar por la oposición de don Carmelo. 

Tras la correspondiente junta de herederos celebrada con fecha 29 de febrero de 2008 en el Juzgado de Primera Instancia 3 de Elche, se nombró contador-partidor para la realización de las operaciones particionales, presentándose el cuaderno con fecha 10 de marzo de 2009; todas las partes mostraron su conformidad con el mismo, salvo don Carmelo, quien se opuso con fecha 31 de marzo de 2009, señalando que en el cuaderno particional no se menciona individualmente a los herederos de don julio con la cuota concreta que les es asignada por el contador-partidor, solicitando que el cuaderno sea aclarado y completado en el sentido de formular las adjudicaciones de bienes para don julio de forma nominativa de individualizadamente para cada uno de sus seis hijos, herederos del mismo. 

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la oposición formulada por don Carmelo entendiendo que, en aplicación del artículo 1006 del CC, no cabe realizar una individualización concreta de la parte que le corresponde a cada uno de los herederos del Sr. Carmelo, toda vez que no se conoce quienes son los herederos del mismo; quienes sean sus herederos tendrán que aceptar primero su herencia, adquiriendo la condición de herederos de éste y, consecuentemente se posicionarán en los derechos y obligaciones del Sr. Carmelo, convirtiéndose en herederos de la primera causante. 

Recurre en apelación la parte codemandada, don Carmelo, oponiéndose al recurso la parte actora (resto de los coherederos). Mantiene, en esencia, que no es que los derechos hereditarios de don julio "pasen a sus herederos" como afirma el cuaderno particional, sino que éstos han de participar en la partición y ser incluidos en la misma; dicha afirmación la basa en el artículo 989 del CC, según el cual "Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda"; por ello, la entrada en la partición de los sustitutos de D. julio se efectúa al momento del fallecimiento de Doña Cristina, con abstracción del posterior fallecimiento de D. julio y sin tomar en consideración sus disposiciones testamentarias que han de venir referidas al momento de su fallecimiento. 

Con fecha 12 de noviembre de 2010, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto. 

En primer lugar, la Audiencia, tras analizar la disposición testamentaria de la causante, descarta que se den en este litigio ninguna de las tres clases de sustitución a que se refiere el artículo 774 del Código Civil, ya que el primer instituido falleció después que la testadora sin aceptar ni repudiar la herencia. 

Considera que el precepto aplicable es el artículo 1006 del Código Civil que regula el denominado "ius transmissionis" o derecho de transmisión consistente en aquel derecho que tienen los herederos del heredero que fallece en el intervalo comprendido entre la delación hereditaria a su favor y la aceptación o adición hereditaria futura y, en virtud del cual, aquellos hacen suya la facultad de aceptar o repudiar la herencia, o sea, el "ius delationis" atribuido a éste. 

La Audiencia, una vez aclarado que el precepto aplicable es el citado artículo 1006 del Código Civil, pasa a analizar las dos posiciones que sobre su interpretación y alcance predominan: la teoría moderna de la adquisición directa o de la doble capacidad, defensora de que los bienes pasan directamente del primer causante al transmisario, cuando éste ejercita positivamente el "ius delationis" (derecho a aceptar o repudiar la herencia); y, la teoría clásica, conforme a la cual, en la sucesión por derecho de transmisión, existen dos movimientos o pasos de los bienes: uno primero desde el primer causante a la masa hereditaria del segundo causante y otro segundo, desde esa masa hereditaria del transmitente ( art 1006 CC) al transmisario que acepta las dos herencias. Destaca que es claramente mayoritaria la teoría clásica o de la doble transmisión en la denominada pequeña jurisprudencia, y considera que, al ser más adecuada la teoría de la doble transmisión, el cuaderno particional es correcto y no cabe realizar una individualización concreta de la parte que le corresponde a cada uno de los herederos del señor julio en la herencia de su hermana, pues el derecho del citado transmitente en la herencia de la misma formará, a su vez, parte de su propia herencia y ese derecho está individualizado en el controvertido cuaderno particional de la primera causante. 

C) Naturaleza y alcance del derecho de transmisión (ius transmissionis) artículo 1006 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial aplicable. 

1º) La correcta fundamentación del presente caso requiere de una previa precisión de índole metodológica en el alcance del artículo 1006 del Código Civil. En este sentido interesa destacar que el derecho de transmisión que contempla el citado precepto (ius transmissionis) refiere, sustancialmente, la cualidad del ius delationis de poder ser objeto de transmisión, esto es, la aplicación "ex lege" de un efecto transmisivo en la adquisición de la herencia por el que el derecho a aceptar o repudiar la herencia que tenía el heredero transmitente, que fallece sin ejercitarlo, pasa a sus propios herederos, denominados en este proceso como herederos transmisarios. De esta forma, fuera de la mencionada cualidad el derecho de transmisión, en sí mismo considerado, ni configura ni altera la naturaleza y caracterización del ius delationis, verdadera cuestión de fondo del caso planteado. Por lo demás, la transmisibilidad de la delación hereditaria debe enmarcarse en la progresiva flexibilización del rigorismo de la tradición romanística, que no admitía la transmisión de la cualidad de heredero, que adopta y desarrolla nuestro Código Civil con abundantes muestras al respecto. En parecidos términos, esta flexibilización se produce en los Derechos Forales en donde el ius transmissionis goza de plena carta de naturaleza, artículos 461.13 CcC, 39 LSCM y Ley 317 FNN. 

2º) Sentada esta precisión, también conviene señalar que recientemente esta Sala ha profundizado en la naturaleza y caracterización del ius delationis en el fenómeno sucesorio. 

Así en la Sentencia del TS de 30 de octubre de 2012 (núm. 624/2012)  se destaca como la figura del fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio en el que venga previsto como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero, de suerte que el fideicomisario trae directamente causa adquisitiva del fideicomitente o testador, ya que el fiduciario, a estos efectos, no fracciona la unidad del fenómeno sucesorio sin transmitir derecho sucesorio alguno que no estuviese ya en la esfera hereditaria del heredero fideicomisario. 

Por su parte, en la Sentencia del TS de 20 de julio de 2012 (núm. 516/2012), en torno a la equivalencia entre la unidad del fenómeno sucesorio y esencialidad del ius delationis, se destaca que la fórmula de la renuncia traslativa, a tenor del artículo 1000.1 del Código Civil , comporta una implícita aceptación "ex lege" de la herencia y, por tanto, del ius delationis, que no se transmite al haberse ya ejercitado, de forma que dicha aceptación de la herencia es la que causaliza al inmediato negocio de atribución que se realice. 

3º) Esta equivalencia entre la unidad del fenómeno sucesorio y el ius delationis, que subsiste como tal, sin pérdida de su esencia o de sus caracteres en el curso de dicho fenómeno sucesorio, también encuentra un claro apoyo interpretativo en los precedentes de nuestro Código Civil pertinentes al actual artículo 1006. En este sentido, el artículo 2365 del Proyecto de 1836 ya establecía que el ius delationis podían ejercitarlo los herederos " en su propio nombre". Por su parte, el artículo 836.1 del Proyecto de 1851 recalcaba que, por la muerte del heredero, sin aceptar o repudiar la herencia, " se transmitía a los suyos el mismo derecho que él tenía". Dicha expresión fue mantenida en el artículo 1018 del Anteproyecto de 1882. 

4º) Del contexto interpretativo realizado debe concluirse, como fijación de la Doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión debatida, que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que, subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. 

No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que "ex lege" ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente. 

La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente. 

Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente.

5º) En el presente caso, habiéndose cumplido los presupuestos y requisitos para la aplicación "ex lege" del derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil, sin exclusión de dicha consecuencia en el testamento otorgado por Dª Cristina, de fecha 28 de enero de 1999, no habiendo constancia, a su vez, de repudiación alguna por parte de los beneficiarios, y conforme a la Doctrina jurisprudencial que ha resultado fijada, procede estimar la pretensión de la parte recurrente en orden a corregir el cuaderno particional, objeto de la litis, a los efectos de que se establezca la cuota hereditaria de los herederos de don julio en la herencia de su tía doña Cristina y su correspondiente determinación o concreción en los bienes y derechos que singularmente les sean adjudicados.

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