A) La sentencia de la Sala de lo Socia del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, sec. 2ª, de 1 de octubre
de 2020, nº 1377/2020, rec. 771/2020, establece la jurisprudencia sobre el
error excusable en la consignación de la indemnización por despido que, sin
perjuicio del derecho al percibo de la diferencia no consignada, no da lugar a
que se declare la obligación de pagar salarios de tramitación, tras la fecha
del despido.
La decisión sobre la existencia o no de
un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las
circunstancias concretas que en cada caso se producen.
El error en la consignación de la indemnización por despido es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.
B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL ERROR EXCUSABLE O INEXCUSABLE EN
LA CONSIGNACIÓN DE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO:
La jurisprudencia del Tribunal Supremo
en los casos de defectuosa cuantificación de la indemnización consignada cuando
la empresa reconoce la improcedencia del despido disciplinario, distingue
entre la consignación insuficiente por "error excusable" y la
consignación insuficiente por negligencia o "error inexcusable", doctrina
que es aplicable en este caso en el que el error se refiere a la indemnización
puesta a disposición del trabajador en un despido objetivo, declarando que
"Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable
no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada
caso.
1º) Un indicio de error excusable, es
la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar;
diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se
acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas.
Un error excusable, sin perjuicio del
derecho al percibo de la diferencia no consignada, no da lugar a que se declare
la obligación de pagar salarios de tramitación, tras la fecha del despido.
Otro indicio de error excusable, es la coincidencia del
cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez
de lo Social en la sentencia de instancia...En fin, la ya también citada
sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de
consignación insuficiente excusable, que es la dificultad «jurídica» del
cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a
computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable». En tal
caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el
efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido
mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte". (Sentencias
del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.000, 19 de junio de 2.003, y 26 de
enero de 2.006).
Estos supuestos de error excusable han
sido ampliados en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007,
que considera un error excusable "un error de la empresa susceptible de
justificación razonable, supuestos en los que, sin perjuicio del derecho al
percibo de la diferencia no consignada, no se arrastrarían los salarios de
tramitación", calificando como tales "la complejidad de la estructura del
salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede
producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de
circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las
regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea
divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre
está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea
el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de
servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error
excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de
la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha
aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la
lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un
empleado o a un profesional de su elección".
El DRAE, define que es «excusable» lo
que «admite excusa o es digno de ella», y es «excusa» el «motivo o pretexto que
se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión». En la práctica,
una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida
hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en
factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error
de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente
salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso
han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.
Apurando más el concepto se ha de
indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» no puede
identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su
corrección», conforme al art. 1266 CC.
2º) Es inexcusable cuando la divergencia
se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.
El «error excusable» es el que se
produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un
problema de formación de la voluntad se trata de un supuesto de «justa o
injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo
padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De
esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por
calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o
jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen
decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la
empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.
Los datos que permiten calificar un
error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser
ponderados en cada caso.
3º) La Sala de lo Social del Tribunal
Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden
ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable,
cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es
inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias
se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en
despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de
razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del
contrato por causas objetivas.
Por otro lado, en diversas ocasiones el
TS ha relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error
como inexcusable:
- La sentencia del TS de 26 diciembre
2005 (rec. 239/2005), entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157, 90
euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo
especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de
factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error
haya de calificarse de excusable.
- La sentencia del TS de 26 enero
2006 (rec. 3813/2004), entendió que se trataba de un error excusable el no
haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe
atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio
individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de
acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los
problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción.
Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos
ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su
caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la
indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar
salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la
constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el
momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La
segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo,
y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el
trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un
tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al
ejercitar la opción". Concluye que concurre una dificultad jurídica para
fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
- La STS de 7 febrero 2006 (rec.
3850/2004), entendió que era error excusable el no haber incluido en
el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en
especie, consistente en el valor de utilización del coche.
- La Sentencia del TS de 28
febrero 2006 (rec. 121/2005), entendió que era "error excusable" no
incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La
sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la
fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este
concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
- La sentencia del TS 4 octubre 2006
(rec. 2858/2005), entendió que era un error inexcusable que la empresa
calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del
trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en
prácticas.
- La sentencia del TS de 11 octubre 2006
(rec. 2858/2005), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de
la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en
prácticas.
- La sentencia del TS de 13 noviembre
2006 (rec. 3110/2005), entendió que era error excusable el no tener en cuenta
la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la
reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior
" a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.
- La sentencia del TS 27 junio 2007
(rec. 1008/2006), entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros
menos, dada su escasa cuantía.
- La sentencia del TS de 1 octubre 2007
(rec. 3794/2006), entendió que era error inexcusable que la empresa
calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el
trabajador, en lugar del salario bruto.
- La sentencia del TS de 19
octubre 2007 (rec. 4128/2006), entendió que era error excusable la insuficiente
consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el
trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría
profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha
consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría
superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde
un salario superior.
- La sentencia del TS de 15 noviembre
2007 calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la
indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando
servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la
empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios
contratado por la empresa usuaria.
- La sentencia del TS de 16 mayo 2008
(rec. 523/2007), entendió que era error excusable al no haber incluido en el
cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las
opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias
concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de
febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial
de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se
materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU-
el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa
el día 22, miércoles.
- La sentencia del TS de 17 diciembre
2009 (rec. 957/2009), entendió que era error excusable la diferente
consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó
por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.
- La sentencia del TS 14 septiembre 2010
(rec. 3199/2009) en un supuesto en el que se había realizado la consignación
transcurrida más de 48 horas desde el despido, entendió que era error
inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de
tramitación.
- La sentencia del TS de 15 abril 2011
(rec. 3726/2010), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en
cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la
trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa
anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- La sentencia del TS 16 mayo 2011 (rec.
3526/2010) entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización
conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al
salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que
efectivamente realizaba.
- La sentencia del TS de 28
noviembre 2011 (rec. 4348/2011), calificó de excusable el error, dada la escasa
diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.
- La sentencia del TS de 20 diciembre
2011 (rec. 1882/2011), calificó como excusable el error en la consignación,
dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar,
y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y
no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto del despido.
- La sentencia del TS de 23 diciembre
2011 (rec. 1334/2011), calificó de error inexcusable el que la empresa no
tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad
real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una
empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a
dicha empresa.
- La sentencia del TS de 26
noviembre 2012 (rec. 4355/2011) entendió que se trataban de un error excusable
al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.
- La sentencia del TS 11 diciembre 2012
(rec. 3538/2011), calificó el error de excusable, por tratarse de una
discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su
convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter
extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.
- La sentencia del TS de 20 junio 2012
(rec. 2931/2013), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no
computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- La sentencia del TS de 13 marzo 2013
(rec. 2002/2011), califica de error excusable el no tener en cuenta el
incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar
la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la
cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.
- La sentencia del TS de 9 de abril de
2013 (rec.1437/2012), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la
responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de
empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un
examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma
y no excusa la errónea actuación desarrollada.
- La sentencia del TS de 18 junio 2013
(rec. 1302/2012), califica de error excusable el no reconocer al trabajador
antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación,
consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la
antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole
posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.
- La sentencia del TS 27 noviembre 2013
(rec. 75/2013) considera excusable el error padecido por la empresa que despide
y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.
- La sentencia del TS de 5 de febrero de
2014 (rec. 1136/2013), calificó de error inexcusable el no incluir en el
cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución
reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.
- La sentencia del TS de 6 junio 2014 (rec.
562/2013), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no
computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- La sentencia del TS de 16 febrero 2015
(rec. 3056/2013), entendió que era error excusable el no incluir las dietas por
manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en
realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal,
el error había de calificarse de excusable.
- La sentencia del TS 25 mayo 2015 (rec.
1936/2014), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o
complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de
indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el
tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente
anterior al indefinido.
- Las sentencias del TS de 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 y 23 julio 2015 rec. 2219/2014): es excusable tomar la errónea antigüedad que aparece en nómina (nunca cuestionada) si ha mediado cesión a través de ETT y ulterior contratación directa, con tres subrogaciones empresariales.
C) OBJETO DE LA LITIS:
La indemnización puesta a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente le correspondía, pues el tope estaría en 24.615'60 euros y le ofrecieron 23.422'89 euros sin que el error sea excusable pues la sentencia lo justifica en que no tuvo en cuenta el "plus asistencia", lo que entiende justificable porque en las nóminas no se recogía dicho plus cuando lo cierto es que sí se recoge en las nóminas de enero a diciembre de 2017 y desde entonces pasa a denominarse "plus de disponibilidad".
La sentencia recurrida entiende que la indemnización puesta a disposición
del trabajador de 23.422'89 euros (HP 8º) es inferior a la que le
correspondería, por lo que reconoce a su favor la cantidad de 855'11 euros en
concepto de diferencias (fallo), en atención al pacífico salario de 67'44 euros
día. No obstante, entiende que el error es excusable porque la diferencia
deriva de no haber tenido en cuenta el plus asistencia, cuando no consta éste
en las nóminas ni se acredita que lo percibiera regularmente (HP 12º).
El art. 53.1.b) del ET, establece que junto a la carta de despido debe ponerse a disposición del trabajador una indemnización equivalente a veinte días por año de servicios prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Por tanto, la indemnización que le correspondía era la de 24.278 euros (correspondientes a una antigüedad de 20 años y 4 meses, calculada teniendo en cuenta que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 1,66 días indemnizatorios, con el tope máximo de 360 días) y no la que alega el recurrente (de 24.615'60 euros), que sería la máxima posible.
D) La jurisprudencia sobre el "error excusable" se recopila en la sentencia del TS de 31-5-2018, recurso 2785/2016 en los siguientes términos:
"Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015, Rec. 2393, y de 30 de junio de 2016, Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen.
Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.
E) CONCLUSIÓN: Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, debe colegirse que el
motivo no puede prosperar pues la diferencia en el importe de la indemnización
deriva de no haber tenido en cuenta en la determinación del salario del
trabajador un plus (plus asistencia) que la sentencia recurrida declara probado
(HP 12º) que no constaba en las nóminas del trabajador, razón por lo que
resulta justificado que la empresa no lo tuviera en cuenta, sin que se
resultara exigible a la empresa haber podido evitar el error.
www.gonzaleztorresabogados.com
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