En una sociedad digitalizada como la actual, en que es constante la difusión y el intercambio de imágenes por diversos medios, no puede considerarse como intromisión ilegítima la aparición más bien accidental y en segundo plano de la imagen de una menor en una foto de grupo de whasapp y en un perfil telefónico individual.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 3ª, de 18 de marzo de 2021, nº 136/2021, rec. 576/2020, declara que en una sociedad digitalizada como la actual, en que es constante la difusión y el intercambio de imágenes por diversos medios, no puede considerarse como intromisión ilegítima encuadrable en el art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982 la aparición más bien accidental y en segundo plano de la imagen de una menor en una foto de grupo de whasapp y en un perfil telefónico individual. 

Una imagen que simplemente sitúa a cuatro menores sentados a una mesa y que es eliminada a las pocas de horas de ser requerida la usuaria de ese perfil para ello, sin que se acredite que conociera previamente a utilizar esa foto la férrea oposición de la madre de la menor a la aparición de la imagen de su hija. 

Entra dentro del uso social que en reuniones de menores o en la realización de sus actividades se hagan fotos de los mismos en que puedan aparecer varios de ellos y luego se distribuyan limitadamente entre los padres o se conserven por los mismos, sin otra finalidad que el mero recuerdo y sin que se apunte como exigible inquirir a cada uno de los padres si daba su consentimiento expreso para que se mostrara en algún momento una imagen de su hijo o hija menor, máxime cuando la propia actora estuvo en el cumpleaños, vió que se hacían fotos y ella también realizó las suyas. 

Porque el art. 8.2 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen dispone que:

 “En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria." 

B) HECHOS. En la demanda que dio origen a este procedimiento Doña María Inmaculada se limitó a manifestar que Doña Adelaida publicó una fotografía en la cual salía la hija de la actora, menor de edad, en la aplicación de móvil WhatsApp sin su consentimiento, utilizándola como foto de perfil y en la cual la imagen de la hija de la demandante era totalmente identificable, sin que la Sra. Adelaida hubiera procedido a velar la cara de la niña para salvaguardar su intimidad. A continuación, la demanda indicaba aportados una serie de documentos que se acompañaban al escrito rector, sin exposición de los hechos a que hacían referencia o que se trataban de probar con ellos. Se consideraba que los perjuicios causados a la actora se cifraban en 250 euros. Se consideraba verificada una intromisión a que hace referencia la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (no se precisaba el tipo concreto de intromisión), al utilizar la imagen de la menor en un medio que es usado por gran número de personas y perdiéndose el control de la imagen. 

Se suplicó: Se ordenase a Doña Adelaida a no volver a publicar a través de ningún medio y de ninguna forma la fotografía de la hija de la actora; Se ordenase a doña Adelaida a la retirada inmediata de la fotografía de la aplicación de móvil Whasapp así como de cualquier otro soporte en que se hubiese podido ubicar esta fotografía, declarando igualmente su deber de abstenerse a publicar en el futuro la fotografía de la hija de la actora; Se condenase a doña Adelaida al pago a la actora de la cantidad de 250 euros, más los intereses que se devengasen desde que se dictase sentencia y hasta que se satisfaciese dicha cantidad en concepto de indemnización por daños morales; Se condenase a la demandada al pago de las costas del proceso. 

La parte demandada, tras denegarse el beneficio de justicia gratuita solicitado y no comparecer a contestar la demanda, fue declarada en rebeldía. 

La sentencia dictada, si bien la relación de hechos de la demanda hacía solo referencia a una sola foto colocada como foto de perfil por la demandada en el grupo de Whasapp, se refiere a dos fotografías aportadas con la demanda: una en que aparecen cuatro niños sentados a una mesa y otra, en que no se distingue rostro alguno, en que aparece un grupo de más de 15 niños sentados en una escalera. Con referencia a la foto de los cuatro niños sentados en una mesa, la sentencia reseña que la hija de la demandada aparece en primer plano y la hija de la demandante aparece en un segundo plano, accesorio o secundario y la difusión de esa fotografía está limitada a los contactos que tuviera la demandada en la aplicación Whasapp. La sentencia no declara probado que la fotografía fuese tomada contra la oposición de la demandada, considerando no acreditado que era conocido por las madres de la clase y por la demandada que la actora se oponía a cualquier difusión de imágenes de su hija. Tampoco se considera probado que permaneciese la fotografía completa en el perfil de la demandada tras serle requerido que la quitara. Se entiende acreditado que la actora actuó al entablar la demanda con ánimo de venganza que no puede ser amparado. Por otra parte, se considera que concurre uno de los supuestos previstos en el art. 8 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, siendo que la imagen fue tomada de acuerdo con los usos sociales y su utilización no tiene mayor relevancia. Se absolvió a la parte demandada de la demanda. 

C) REGULACION LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: 

1º) Refiriendo la regulación existente en relación a la imagen de menores el art. 18.1 CE dispone que: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen". 

Por su parte la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece en su art. 1.1 y 3 que:

"El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica " y que " el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta ley será nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se refiere el artículo segundo de esta ley ". 

El art. 2 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen prevé que: 

"1. La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia. 

2. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso. 

3. El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas". 

En el art. 3 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen se dice que:

"1. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. 

2. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez ". 

El art. 7.5 establece que:

"Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley: 

La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos". 

El art. 8.2 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen dispone que:

"En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria." 

El art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que: 

"1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones. 

2. La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. 

3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales. 

4. Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública. 

5. Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros". 

2º) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sala 1 del 18 de febrero de 2013 (ROJ: STS 443/2013 - Recurso: 438/2011 reseña:

"El TC (entre otras, en SSTC 231/1988; 99/1994; 117/1994; 81/2001; 139/2001; 156/2001; 83/2002; 14/2003) caracteriza el derecho a la propia imagen como "un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública" y a "impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde". El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH. 

Los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, según reiterada jurisprudencia, se encuentran limitados por las libertades de expresión e información". 

Por tanto, como ocurre con los demás derechos, el derecho a la imagen no es absoluto, de modo que el mismo puede limitarse por el ejercicio de otros, como las libertades de expresión e información, siendo entonces cuando es preciso realizar un juicio de ponderación del conflicto entre derechos con el fin de determinar cuál de los dos predomina. 

D) ANALISIS DEL CASO: 

1º) DEMANDA DEFECTUOSA: Debe decirse que ya para comenzar la exposición fáctica de la demanda, que es la que debe sustentar la pretensión deducida en el suplico, adolece de absoluta imprecisión y una escasez en el relato de los hechos que difícilmente podría sostener una pretensión de condena. Así se limita a indicar que la Sra. Adelaida publicó como foto de su perfil de Whasapp una fotografía en que aparecía la hija menor de la demandante, sin que mediara su consentimiento y sin que se procediera a velar su cara para preservar su intimidad. A continuación, se mencionan los documentos aportados como si el Tribunal tuviera que completar el relato incompleto de la demanda con los hechos que pudieran desprenderse o extraerse de la documental aportada y ello no es factible. Conforme al art. 399 de la LEC es en la demanda en la que deben describirse los hechos que la sustentan y no extraer un relato de hechos por remisión a los documentos aportados. Así ni siquiera se identifica en los hechos de la demanda el nombre y apellidos de la hija menor de la actora, aunque luego se aporte un certificado de nacimiento, ni se hace referencia a la fecha de la publicación de la única fotografía referida. No se dice en qué circunstancias se tomó esa fotografía y por quién. No se indica en los hechos de la demanda que se requiriera su retirada y ello fuera denegado por la parte demandada, como luego se pretende sostener en el recurso con análisis de la documental aportada. No se precisa siquiera si persiste la imagen en el medio digital, pese a solicitar su retirada de la aplicación y de cualquier soporte en que pudiera haberse ubicado. Con la demanda se aportan dos fotografías y desde luego no se precisa claramente en el relato del escrito rector a cuál de ellas se hace referencia como intromisión ilegítima, lo que determina que la sentencia de primera instancia expresamente se refiera a las dos, cuando los hechos aluden solo a la utilización de una de ellas como perfil de Whasapp. En una de las fotografías aparecen fotografiados cuatro niños sentados a una mesa, sin que diga claramente la demanda cuál de ellos es la hija de la actora. Ello no es ocioso porque, aunque la sentencia parezca extraer la conclusión de que la hija de la actora es la que aparece justo detrás de la niña sonriente que consta en primer plano, otro de los rostros de un niño o niña en esta foto es prácticamente indistinguible en la imagen aportada a los autos. En la otra fotografía aparece un grupo de más de una quincena de niños cuyos rostros se muestran difuminados e irreconocibles en la foto aportada. 

2º) A causa de esta carencia de la exposición de la demanda, en el recurso se pretenden alegar nuevos hechos que no fueron propiamente expuestos en la demanda y se verifica en pretendida conclusión obtenida de los documentos o la prueba practicada. Tales hechos no fueron introducidos temporáneamente en la litis con su alegación ordenada y precisa en la demanda. Así se alega en el recurso que una de las dos fotografías de autos se tomó en un cumpleaños infantil en el Gimnasio porque así lo dijo la demandada en juicio, pero no fue hecho alegado en la demanda. Se añade ahora en el recurso, lo que no se dijo en la demanda, que era una celebración privada y el lugar no abierto al público. Tampoco se hizo referencia en el relato de hechos del escrito rector a la respuesta de la demandada a una petición de retirada de la foto que se desprende de la documental consistente en pantallazos del teléfono, respuesta que se relata en el recurso y de la que supuestamente se concluye que la fotografía no fue retirada, sin que ello se indique tampoco en la demanda. Se menciona por vez primera en el recurso que la demandada bloqueó a la actora para que no pudiese acceder a su perfil, lo que tampoco dijo la demanda. Desde luego el relato de la demanda es notoriamente insuficiente y confuso y no corresponde a los Tribunales de justicia integrarlo con el contenido de los documentos aportados y, mucho menos con la prueba de interrogatorio o testifical practicadas en juicio. 

3º) Al margen de peticionarse una indemnización por daño moral a favor de la demandante por utilización indebida de la imagen de su hija menor, que no trata mínimamente de justificarse, tampoco se pretende en el suplico que se declare la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen y pese a ello se postulan efectos que el art. 9 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen reconoce a la tutela civil frente a las intromisiones ilegítimas. 

En suma, no procedía en primera instancia, ni corresponde en apelación completar un relato de hechos de la demanda claramente insuficiente y que no podría fundar una condena. 

E) VALORACION DE LA PRUEBA: 

1º) Pero al margen de las carencias de la exposición de la demanda, se hace referencia sustancial en el recurso a error a en la valoración de la prueba. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. 

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. 

Aunque no estaba claramente expresado en la demanda, cabe considerar que la foto publicada como foto de perfil de la demandada en la aplicación es la correspondiente a los cuatro niños sentados a una mesa que aparece como primera al folio 9 de los autos. Efectivamente se reconoce por la demandada en juicio que llegó a utilizar dicha foto como foto de su perfil. Y es lo cierto que, en primer término, no consta acreditado que, como pretendió manifestar la Sra. María Inmaculada en su interrogatorio, que no en la demanda, la actora hubiese manifestado antes de la publicación, concretamente a la demandada y también a otras madres de la clase de su hija, que no consentía que la imagen de la niña apareciese en ninguna foto que fuera objeto de publicación. No lo confirman ninguna de las tres madres del grupo que declararon como testigos en la vista, ni desde luego lo reconoce la demandada. Como dice la sentencia, no avala que la actora comunicara a la demandada que no podía publicar imagen alguna de su hija que la propia demandante reconociera que no se hablaba con ella por un conflicto anterior. Tampoco avala ese conocimiento previo y generalizado del grupo sobre la falta absoluta de autorización de la actora en la aparición de la imagen de su hija, las reacciones de perplejidad o extrañeza que muestran los mensajes de diversas madres del grupo tras la contestación de la interpelada al requerimiento de la actora en el chat común a los folios 11, 12 y 13 de la demanda. De esta contestación tampoco cabe inferir, como se pretende, la negativa a retirar la imagen de la menor. 

Tampoco consta acreditado en modo alguno y la Sala comparte análoga conclusión de la sentencia impugnada, que al tiempo de presentación de la demanda, el día 28 de octubre de 2016, prácticamente dos años después de que la demandada utilizara la foto en su perfil de Whasapp, que, como consta en la documental aunque no se exprese en la demanda, fue el 2 de diciembre de 2014, persistiese publicación alguna de la imagen de la hija de la demandante que hubiese de ser retirada del perfil o "de cualquier otro soporte en que pudiese haberse ubicado la fotografía", en expresión inconcreta del suplico de la demanda. 

La demandada reseña en juicio que recibió de otra madre del colegio la foto de un cumpleaños escolar que se había celebrado en el Gimnasio y como le gustaba la imagen de su hija, colocó la foto en su perfil el mismo día del cumpleaños. Cuando leyó el mensaje de la actora en que se le instaba a recortar o retirar la foto de su hija, que se refiere leído sobre las 24 horas del día 2 de diciembre de 2014, su pareja inmediatamente recortó la foto de manera que la imagen de su hija pasó a ser la única en su perfil. Precisa que, si bien consta remitido el mensaje de la actora a las 22:40 horas del día 2 de diciembre, no lo leyó hasta que se conectó a la Wifi de su domicilio en torno a las 12 de la noche de ese día y, de hecho al folio 9, consta que el mensaje remitido a las 22.40 no había sido aún recibido en el número de destino. También se dio de baja en el grupo de madres de WHASAPP, lo que sucedió en torno a las 8:40 del día 3 de diciembre de 2014 (folio 10) y reconoce haber bloqueado a la actora en su terminal telefónico. 

La propia actora reconoce que no pudo comprobar si la demandada mantenía la fotografía de cumpleaños como foto de su perfil, porque se le había bloqueado y la demandada salió del grupo que compartían. Y, es más, reseña que se enteró por unas madres que la demandada mantuvo esa foto como foto de perfil una semana. Es decir, se dejó de utilizar supuestamente según la propia actora en diciembre de 2014 y a pesar de eso se pide con la demanda en octubre de 2016 su retirada de la aplicación WHASAPP y de cualquier otro soporte sin identificar. Pero es que, además, las madres que manifestaron tal cosa, esto es, que la foto se mantuvo como foto de perfil solo una semana, no fueron identificadas en la demanda, ni en la vista, ni declararon en juicio. Ni un solo testimonio advera que se mantuviese la imagen de la hija de la actora en el perfil de la demandada tras serle requerida su retirada y desde luego la actora no está en condiciones de asegurarlo, ni desde luego de acreditarlo. 

Reseña el recurso la representación de la actora que debía ser la parte demandada, que fue declarada en rebeldía procesal, la que acreditase la retirada de la fotografía de la menor, esto es, que era la Sra. Adelaida la que debía probar que se hubiese atendido a su requerimiento. Olvida que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión ex art. 217.2, esto es, si refiere la existencia de una difusión relevante de la imagen de la menor y postula en el suplico de la demanda que se proceda a la retirada inmediata de esa imagen, habrá de ser la parte actora la que acredite la persistencia de la difusión de la imagen de su hija al tiempo de interposición de la demanda. 

Si bien puede compartirse con la parte recurrente que no está puntualmente acreditado que la actora actuara con ánimo de venganza o por animadversión hacia la demandada al entablar la demanda, tampoco esta conclusión de la sentencia de instancia tiene especial trascendencia en el sentido del fallo. 

En este caso no se considera por la Sala que la conducta de la demandada alcance la trascendencia pretendida, esto es, la de intromisión ilegítima en el derecho de imagen de una menor. Evidentemente no estamos ante el supuesto de intromisión ilegítima a que alude el art. 4.3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, pues no se empleó el nombre o la imagen de la menor en un medio de comunicación, ni se menoscabó su honra ni reputación, ni se contrariaron sus intereses. No existiendo razones para dudar del testimonio de la demandada, no contradicho por prueba alguna, coherente y valorable con arreglo al art. 316 de la LEC, la aparición de la imagen de la hija de la Sra. María Inmaculada en el perfil de WHASAPP, al hallarse sentada junto a la hija de la actora y otros dos niños en una mesa durante la celebración de un cumpleaños infantil, fue accidental e involuntaria, pues lo que quería la actora era mostrar a su hija situada en primer plano. Además, la aparición de esa imagen de la hija de la actora duró escasas horas, pues se retiró tras recibir la interpelada, el mismo día en que se utilizó la foto como perfil, el requerimiento de que lo hiciera. No puede hablarse de una mínimamente trascendente distribución o publicación que constituyó intromisión ilegítima lesiva para la imagen de la menor, cuando la imagen de la niña es secundaria como integrante de un grupo, absolutamente inocua y se colocó en el perfil de la demandada muy escaso tiempo. En una sociedad digitalizada como la actual, en que es constante la difusión y el intercambio de imágenes por diversos medios, no puede considerarse como intromisión ilegítima encuadrable en el art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982 la aparición más bien accidental y en segundo plano de la imagen de una menor en una foto de grupo y en un perfil telefónico individual, que simplemente sitúa a cuatro menores sentados a una mesa y que es eliminada a las pocas de horas de ser requerida la usuaria de ese perfil para ello, sin que se acredite que conociera previamente a utilizar esa foto la férrea oposición de la madre de la menor a la aparición de la imagen de su hija. La foto de perfil se vió muy poco tiempo a tamaño muy reducido en la aplicación y en muchas ocasiones son inidentificables los rostros en los perfiles, a menos que se amplíe la imagen. Su visionado se limitó a los contactos telefónicos personales de la demandada, incluidas las personas que pertenezcan a los grupos en que estaba integrada y desde luego no se ha acreditado la mayor difusión o descontrol de la imagen que se pretende por la parte actora. Ni siquiera las tres integrantes de ese grupo que declararon como testigos manifiestan haberse percatado de la presencia de la imagen de la hija de la demandante en la foto de perfil de la demandada. Además, no fue la demandada la que obtuvo esa fotografía, sino que se la facilitó otra madre que asistió al cumpleaños y su utilización temporal se mantiene dentro del margen del uso social. 

Como señala el art. 2 de la de la Ley 1/1982, de 5 de mayo la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia. En este caso existía un grupo de Whasapp de madres de los niños de una clase de primaria, al que por cierto pertenecía la actora, en que, como se puso de manifiesto en la vista, se compartían cuestiones que afectaban a los niños y en alguna ocasión fotos. No se ha probado que la actora manifestara en momento alguno en el seno del grupo, o específicamente a la demandada, que no daba su consentimiento a la aparición en cualquier forma de la imagen de su hija. Fue otra persona la que sacó la fotografía del grupo en que estaba la hija de la demandante y la hija de la demandada y se la facilitó a esta última, por lo que tampoco esta persona era consciente de la supuesta e inusual prohibición de toda aparición, por breve o tangencial que fuera, de la imagen de la hija de la actora. Incluso la propia Sra. María Inmaculada reseña que fue ella la que facilitó a la demandada la foto del grupo de la clase que consta al folio 9, sin que tampoco conste que tuviera la autorización expresa y previamente concedida de los padres de los más de 15 niños que aparecen en ella para entregarla a un tercero, sin que por ello debe entenderse que verificó también una intromisión ilegítima en el derecho de imagen de los menores. La propia actora también reconoce en juicio que estaba presente en el cumpleaños y que consintió que se hiciesen fotos de su hija, lógicamente con la posible aparición de su hija y ella misma las realizó, aunque puntualiza que lo autorizó con la prohibición de no publicarlas, sin que acredite, sin embargo, que manifestara tal cosa, ni nadie lo advere en juicio. Y es que entra dentro del uso social que en reuniones de menores o en la realización de sus actividades se hagan fotos de los mismos en que puedan aparecer varios de ellos y luego se distribuyan limitadamente entre los padres o se conserven por los mismos, sin otra finalidad que el mero recuerdo y sin que se apunte como exigible inquirir a cada uno de los padres si daba su consentimiento expreso para que se mostrara en algún momento una imagen de su hijo o hija menor, máxime cuando la propia actora estuvo en el cumpleaños, vió que se hacían fotos y ella también realizó las suyas. Que de manera absolutamente limitada en el tiempo, de solo unas horas, se empleara una de esas fotos grupales en un perfil telefónico, cuyo contenido es absolutamente inocuo, pues simplemente aparecen cuatro niños sentados a una mesa, sin la más mínima intención demostrada de difundir una imagen con conocimiento de que no era consentido y pudiendo considerar otorgado dicho consentimiento por el uso social, retirándose la imagen tan pronto se recibió el requerimiento para verificarlo, no puede constituir intromisión ilegítima merecedora de condena o indemnización alguna, a menos que se quebrante el más elemental sentido de la proporcionalidad. 

2º) En todo caso, las peticiones de la demanda no pueden prosperar. Primero, no se pide en el suplico, donde deber verificarse los pedimentos que se demandan a la Administración de Justicia, que se declare la intromisión ilegítima de ese acto puntual y limitado de colocar una foto grupal en que aparecía en un plano secundario la hija de la demandante como perfil de Whasapp de la demandada. No hay razones para condenar a la demandada a la retirada de una fotografía de la aplicación móvil Whasapp o de cualquier otro soporte no especificado, cuando no se acredita por medio alguno que, al tiempo de la interposición de la demanda, tal fotografía siga utilizándose en el perfil de la demandada o mantenga su difusión o distribución por cualquier medio. A la parte actora incumbe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. No puede prohibirse de manera genérica e indeterminada no volver a publicar por ningún medio y de ninguna forma la fotografía de la hija de la demandante, cuando bajo ningún concepto se advera una utilización mínimamente trascendente de la imagen de la menor por parte de la demandada que justifique tal prohibición, al margen de que no son admisibles al amparo del art. 9 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, prohibiciones omnicomprensivas como la pretendida, sin límite temporal alguno, aunque la hija de la demandante alcanzara la mayoría de edad y estuviera en condiciones de decidir sobre su propia imagen y descartando a priori, de manera absoluta y con proyección futura, la concurrencia de los supuestos previstos en el art. 8.2 de la misma Ley. 

Desde luego es inadmisible la indemnización pretendida por daño moral que la actora postula para sí y no para su hija menor, como era pertinente, indemnización que ni siquiera se trata de razonar, al margen de que no se ha estimado concurrente la existencia de intromisión ilegítima. Aunque no se considere suficientemente probado un ánimo espurio o de venganza en la actuación de la actora al entablar la demanda amparada en el beneficio de justicia gratuita, se considera especialmente significativa la falta de justificación de la petición de indemnización que la demandante manifestara, cuando fue preguntada por el Ministerio Fiscal en qué basaba su petición indemnizatoria, que se solicitaba la indemnización para que la demandada aprendiese. Evidentemente la indemnización no es una sanción a un comportamiento que la actora reputa ilícito, sino la reparación de un daño, inexistente por la propia entidad de la conducta pretendidamente lesiva y desde luego no anudado a una intromisión ilegítima declarada.

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